La reciente
LO 1/2019 ha modificado en profundidad este concreto delito.
Pasa a
tipificar lo siguiente, subrayando las novedades:
“1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las
Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o
por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones
requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será
castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo
de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado
6.
2.
Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad
sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas,
incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien
mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda
fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado
6.
3.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de
tres a seis años.
4. Si
la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien
mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres
meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar
de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período
de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere
el apartado 6.
5. A
los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá
al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con
independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas
conjuntamente.
6.
Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y
4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver
las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas
en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento
en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la
iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas
subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran
producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante de la Administración autonómica o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el
Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan
tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá
que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo
pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
7.
La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los
apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración
competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o
ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá
fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que
finalmente se resuelva en el proceso penal.
El
procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración,
que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de
oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las
actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere
prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la
suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la
ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
8.
Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena
inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses
desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se
refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior
será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos
del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente
para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o
para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.”.
Novedades:
Apartado 1: Tipo básico.
Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que
los fondos también pueden ser de origen UE (no pocos jueces daban problemas ya
desde la instrucción con este punto). La referencia al reintegro debe
entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).
Apartado 2: Tipo
relativo al desvío de fondos (p. ej.
se conceden los fondos para equipamientos tecnológicos ganaderos y se destinan
los fondos para vehículos de empresa u otros fines distintos). Se rebaja el límite
mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también
pueden ser de origen UE. La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308.
6 Cp (antes 308. 5 Cp).
Apartado 3: Privación de
beneficios e incentivos fiscales, de Seguridad Social, etc. Sigue igual.
Apartado 4: La mayor
novedad. Se crea un subtipo atenuado para la franja de la defraudación entre
los 10.000 y los 100.000 €. Antes la jurisprudencia del Tribunal Supremo era
muy clara en el sentido de que podía ser delito de estafa. Véase ESTE POST. Una jurisprudencia muy del Tribunal Supremo, muy reiterada, muy lógica
y todo lo que se quiera pero que, a la hora de la verdad, los juzgados de
provincias se olvidan siempre de aplicar. Lógico porque no es normal que una estafa contra un particular de
400’01 € sea delito y un fraude de subvenciones de 119.999’99 € fuese una
simple infracción administrativa, cuando no deja de ser una modalidad de estafa
muy concreta contra una administración pública.
De todas maneras, el
parlamento sigue incentivando con esas penas ridículas la comisión de este tipo
de delitos: si defraudo una subvención de hasta 100.000 € lo máximo que me
puede imponer un juez es 2 años de prisión, cuando, si un desgraciado roba
dentro de un coche es de 1 a 3 años de prisión y si ya tiene antecedentes
penales de 2 años y 1 día a 3 años. Todo muy lógico.
Apartado 5: Otra gran
novedad y qué bien me hubiera venido que estuviera vigente en 2011. El cómputo
de la subvención pasa de ser anual (se tenía que probar que se defraudaban
120.000 en un solo año) a valorar el conjunto de la defraudación (si el año 1
se defraudan 30.000 €, el año 2 40.000 €, el año 3 35.000 €, estamos ante
fraude de subvenciones). Por no hablar de que será aplicable toda la teoría del
delito continuado de fraude de subvenciones siguiendo las tesis del Tribunal
Supremo sobre los subtipos agravados de estafa (si el año 1 se defraudan 50.000
€, el año 2 150.000 €, y el año 3 se defraudan 25.000 €, hablamos ya de delito
continuado, como en el fraude contra la Seguridad Social, y la pena se impone
en la mitad superior).
Apartado 6: Excusa
absolutoria de reintegro si se devuelve todo antes de interponerse querella o
denuncia. Sigue igual (antes estaba en el 308. 5 Cp).
Apartado 7: Sobre la
prejudicialidad administrativa. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308.
6 Cp.
Apartado 8: Atenuación
de la pena cuando lo devuelva todo dentro de los 2 primeros meses de ser citado
a declarar como investigado. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 7
Cp.
En conjunto, una muy
buena reforma, punitivamente hablando, aprobada a instancia de la UE. El caso
es que en España este delito está, hasta la fecha, de mera decoración en el Código
penal, sobre todo por las dificultades técnicas que ahora corrigen el 308. 4 y
5 Cp y que, como pasó con los delitos contra la Seguridad Social en la reforma
de la LO 7/2012, va a dar mucho juego respecto a los fraudes de subvenciones
que se han iniciado antes de la reforma, pero que continúan con posterioridad.
Veo, aún así, dos
problemas fundamentales:
1) La ausencia de un
subtipo agravado de notoria cuantía, como lo hay para el fraude fiscal (305 bis
1 a Cp) o el fraude contra la Seguridad Social (307 bis 1 a Cp). La pena, ahora
mismo, se impone indiferentemente que se defrauden 100.000’01 € o cinco
millones de euros.
2) Parece que va a
quedar definitivamente inaplicable la jurisprudencia arriba señalada cuando estemos
ante importes de 10.000 € o menos, quedando como mera infracción administrativa.
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