La reciente STS 183/19, de 2-IV, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte una sentencia de la Audiencia de Madrid, en materia de tráfico de drogas.
Concretamente, niega la aplicabilidad del subtipo agravado de venta en local abierto al público, 369. 3 Cp, por la venta de una papelina en una zapatería.
Dice el FJº
2º (f. 7):
“2. Al
recurrente le asiste toda la razón. Tal y como ha sido redactado el relato histórico
de la sentencia los hechos declarados probados no pueden subsumirse bajo la
específica agravación de venta en establecimiento abierto al público,
contemplada en el artículo 369.3 del Código Penal. El relato fáctico se limita
a describirla droga intervenida en el establecimiento sin hacer referencia
alguna a la intencionalidad de los autores en relación con el acopio de droga,
de forma que no puede precisarse si el almacenamiento de la droga estaba destinada
a la venta en dicho establecimiento o simplemente a su depósito y posterior
venta en otro lugar, cuestión de enorme relevancia pues, como argumentamos
a continuación, en el relato fáctico se deben incluir necesariamente los datos
que permitan la aplicación de la agravante de referencia.
Esta Sala en innumerables resoluciones
(STS 831/2007, 5 de octubre, por todas) ha reiterado " [...] que el escenario
en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para
fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade
una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local
adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad,
facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico
tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos
que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del
establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de
hallarse subordinadas ala clandestina distribución de estupefacientes. Por
regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el
establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión
de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la
actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de
favorecimiento del consumo ilegal de drogas[...]".
En esa misma dirección la STS 889/2008,
de 17 de diciembre afirmó que el fundamento de esta agravación se encuentra en
el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto posibilita al
consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor
aprovecharse de las condiciones del establecimiento, que hace posible la
presencia indiscriminada de clientes. No es ajena a esta consideración la
exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian
las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un
mayor peligro para el bien jurídico (SSTS 783/2008 de 20 de noviembre ,1153/2009
de 12 de diciembre , 920/2013, de 11 de diciembre).
Y la STS 542/2014, de 27 de junio entre
otras muchas, recordaba que la aplicación de la agravante específica del artículo
369.3 CP , no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que
exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los
elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación. En fin,
como señaló la ya antigua STS de 10 de febrero de 2000 "la modalidad de
posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el
local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el
local".
A todo lo anterior debe añadirse una
precisión muy importante y de especial relevancia en el presente caso, que tiende
a garantizar el control en la correcta aplicación de la agravante: Venimos
exigiendo que en los hechos probados de la sentencia de instancia se hagan
constar las circunstancias que justifiquen la apreciación de la agravante (SSTS
987/2004, de 13 de septiembre, 820/2012, de 24 de octubre, 542/2014, de 27 de
junio) y en la sentencia impugnada no se ha cumplido con esta fundamental
exigencia, lo que conduce a la estimación del recurso.
En efecto, en la redacción de los hechos
probados únicamente se ha incluido el hallazgo de la droga en la zapatería,
pero se ha omitido toda referencia al hecho determinante de la agravación, esto
es la utilización habitual del establecimiento para la distribución de la droga
a terceros. El relato fáctico, tal y como ha sido expresado, no permite la
apreciación de la agravante dado que ésta sólo procede en los casos en que el establecimiento
abierto al público es el cauce o instrumento de la distribución.”.
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