Llevaba un
tiempo planteándome la cuestión que da origen al título de este post y me anima haber
recibido el enlace a la sentencia 12/2019 del TSJ de Extremadura, de 17-I-2019, Sala de lo Contencioso
administrativo, ponente Ilma. Elena Concepción Méndez Canseco.
Esta
sentencia se enfrenta a un problema concreto: funcionario policial que es
víctima de un delito, en la sentencia firme penal se le concede una
indemnización de 2.000 € y el condenado es insolvente. El funcionario entiende
que debe responder la administración, mientras que la administración considera
que ya ha cobrado su sueldo. El tribunal resuelve que, en virtud del principio
de indemnidad, no puede sufrir un perjuicio el funcionario dado que, en
resumidas cuentas, el salario cubre los días de disposición para trabajar,
mientras que ha sufrido un perjuicio personal que nadie ha cubierto.
Esta tesis,
en caso de extenderse, tendría unos efectos de lo más interesantes en delitos
sufridos, no ya solo por funcionarios, sino incluso por empleados del sector
privado víctimas de un delito en el ejercicio de sus funciones laborales.
Pero el
planteamiento que me lleva rondando un tiempo va mucho más allá. Si se produce
un robo en un comercio, unas lesiones, una violación a una chica, el
lanzamiento de un policía a las vías del metro (como ya pasó en Madrid), etc.,
cometido por un extranjero ilegal ¿no debería responder el Estado?
En la responsabilidad
patrimonial de las administraciones el hecho generador de la responsabilidad
es, en esencia, que la administración titular del bien ha llevado a cabo alguna
acción u omisión que ha supuesto el desencadenante de que el particular sufra
un daño: baldosas levantadas que suponen que alguien resbale y tenga una caída,
carretera en mal estado de servicio, un funcionario que delinque o comete un
ilícito y causa perjuicios a los ciudadanos, etc.
En el caso
que sostengo, el planteamiento es claro: el extranjero ilegal (y tal vez el
irregular) no debería estar en suelo español y el delito que acaba cometiendo,
en cierta medida, se produce por la falta de acción del Estado para garantizar
que eso no ocurriese. La víctima, además, queda revictimizada, dado que además
de sufrir el delito sabe que no será cubierta, en un número muy elevado de
casos, por el autor del delito.
Sin embargo,
la tesis, interesante en la teoría, al menos para mí, se enfrenta a algunos
escollos importantes:
1) Partiendo
de la sentencia enlazada en el primer párrafo, teniendo en cuenta que la misma
es recurrible (ignoro si se recurrió por la administración o no ante el
Tribunal Supremo), nos deja un primer problema: la falta de cobertura legal y
sólo jurisprudencial obligaría al interesado a que o bien decrete
específicamente dicha responsabilidad subsidiaria del Estado un tribunal penal
o el contencioso administrativo. Lo suyo es que una reforma legal ya imponga
directamente que la insolvencia dará lugar a la cobertura del Estado respecto
del funcionario víctima de un delito en el ejercicio de sus funciones.
2) A
continuación surge otro problema: la insolvencia la decreta un órgano de la
jurisdicción penal, que se basa normalmente en una simple impresión del punto
neutro judicial, que en el caso de personas que trabajan “en negro”, por poner
un ejemplo, no es un reflejo fiel de la realidad. Pero, bueno, es un problema
para mí menor y que quien debe resolverlo es la administración tributaria.
Resumiendo, es un problema que si la administración tributaria no es
diligente señalando bienes para embargar en la jurisdicción penal (o el juzgado
poco diligente para embargarlos), la administración acabará respondiendo.
3) En cuanto
al procedimiento penal, pensando en el caso de delito cometido por un ciudadano
extranjero en situación ilegal: el Estado no es parte pasiva del procedimiento
“por si acaso”. No va a ser ni acusado ni responsable civil. La acusación
tendría que solicitar que, como hecho probado, se declarase que el extranjero
autor del delito se encuentra en España en situación ilegal.
4) Por
tanto, es complicado, si no ha sido parte el Estado en el procedimiento penal,
como parte pasiva (acusado o responsable civil, que luego vaya a responder en
la ejecución penal. Sin embargo, aquí es donde el jurista tendrá que plantear
lanzar el órdago y pedir en el escrito de acusación la responsabilidad
subsidiaria del Estado, si decide seguir esta opción.
A fin de
cuentas, el art. 120 Cp prevé casos como el del apartado 5 (responsabilidad del
dueño del vehículo que se utiliza para cometer un delito, aunque no lo
condujese materialmente, por ejemplo, coche que se empotra contra una farola,
conduciendo bajo los efectos del alcohol alguien a quien se le ha prestado el
vehículo). En un caso como ese, es acusado el que ha ingerido bebidas alcohólicas
e iba conduciendo, mientras que serán responsables civiles el dueño del coche
(120. 5 Cp) y el seguro (117 Cp).
5) Pero,
¿cabe ejercitar la acción civil? Lo veo muy dudoso.
Partiendo
del art. 121 Cp, aquí la responsabilidad prevista para las administraciones, la
respuesta es claramente negativa:
“El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el
municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente
de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o
culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la
lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos
que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible
conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún
caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Si
se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá
dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente
responsable civil subsidiario.”.
Todo parece indicar que
nuestro Código penal no va a ser la solución adecuada.
6) Así las cosas, la solución
que propongo, en tanto no haya una ley que reforme el Código penal, es acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa, dado el contenido de los arts. 32 y
ss de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público y que derogó la
venerable ley 30/1992.
Así, art. 32. 1:
“1. Los particulares
tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los
casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de
soportar de acuerdo con la Ley.”.
Desde luego, la estancia
de ciudadanos extranjeros de manera ilegal en nuestro país es consecuencia del
funcionamiento anormal de los servicios públicos (no haber sido capaces de
evitar la entrada o devolverlos a la mayor brevedad).
Por último, cabe
recordar que el Derecho es algo vivo, pero que quien manda, en este caso el
Gobierno legítimo de cada momento, nunca va a dar facilidades. Lo que he
planteado tan solo se conseguirá litigando.
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