En
la reforma del Código penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, se han introducido algunos tipos penales novedosos, o
sea han reformado tanto que no se parecen a los originales. Vamos a estudiar
algunos de ellos sin pretender alcanzar la profundidad de un estudio
universitario.
El
art. 335. 2 Cp, dentro de los delitos de caza y pesca, viene a introducir el
furtivismo respecto al marisco. Señala exactamente lo siguiente:
“2.
El que cace o pesque o realice
actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las
indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos,
sometidos a régimen cinegético especial, sin
el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización
marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será
castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de cazar, pescar o realizar actividades de
marisqueo por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran
corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado
1 de este artículo.
3.
Si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de
un terreno sometido a régimen cinegético especial o a la sostenibilidad de los
recursos en zonas de concesión o autorización marisquera o acuícola, se
impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial
para el ejercicio de los derechos de cazar, pescar, y realizar actividades de
marisqueo por tiempo de dos a cinco años.
4. Se impondrá la pena en su mitad
superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo
de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o
reglamentariamente.”.
Bien,
antes de nada, deben recordarse varias cuestiones ajenas al Derecho penal pero
sin las cuales no se entendería este delito.
1)
El marisqueo está sometido a una serie de controles administrativos muy
concretos, sobre todo por motivo de higiene y salubridad de su posterior
ingesta, que hace que no cualquier persona pueda dedicarse libremente a esta
actividad.
2)
El marisqueo entra dentro de las competencias autonómicas y, por tanto, los
requisitos de acceso, pertenencia a cofradías, etc., pueden variar entre una y
otra comunidad autónoma.
3)
El marisqueo puede dar pingües beneficios y, como tantas otras situaciones
profesionales en la vida, va una diferencia considerable entre una persona que
lo hace “todo en regla” (declara lo que aprehende, está sometido a controles,
paga impuestos, Seguridad Social, a la Cofradía, etc.), respecto al que lo hace
“todo en negro”.
4)
Determinados delitos contra la salud pública, de marisco adulterado, no pueden
haber surgido sin la previa existencia de este furtivismo, tolerado socialmente
en zonas especialmente deprimidas y/o cometido por personas excluidas
(drogadictos y en general gente de mal vivir).
5)
Aunque no necesariamente tiene por qué coincidir que el marisco rapiñado sea
tóxico, estoy seguro de que a nadie le agradaría enterarse mientras está
comiendo de que no ha sido obtenido con todas las garantías.
Extremos legales:
“Actividades relevantes”.
Esta va a
ser, en mi opinión, la cuestión estrella del delito. En una de las charlas
sobre el nuevo Cp que di, concretamente en la de la Guardia Civil, tanto por la
mañana como por la tarde me preguntaron sobre este extremo.
¿Qué es
realizar actividades relevantes de furtivismo? En mi opinión ese aserto se ha
puesto para no castigar al simple dominguero que baja a la playa y se lleva dos
percebes por hacer la gracia, ya que estamos hablando de condenar por delito.
Ahora bien, para distinguir la infracción administrativa del delito no hay un
tope claro.
Un
compañero me comentó que bien podría ser la cifra de los 400 € de valor que
distingue en delitos patrimoniales el delito menos grave del leve. Este
criterio, que no niego que pueda tener acogimiento final, plantea algún
problema. Por ejemplo, ¿Quién decide el precio de ese marisco? ¿La lonja más
próxima? ¿La página web de la comunidad autónoma? Se plantea también el
problema de que no pocas veces la Guardia Civil, la Policía Nacional, unidad
autonómica, o los vigilantes de la cofradía observan que el marisco sigue vivo
y lo arrojan de nuevo al agua, con lo que no se podrá establecer un pesaje de
exactitud y, en definitiva, valorar ese marisco. Por otro lado, el criterio de
los 400 € es el elegido en los delitos patrimoniales, pero aquí se está
protegiendo el medioambiente como bien jurídico relevante.
Otro
criterio de discernimiento podría ser el del peso de lo rapiñado, pero
nuevamente nos encontramos con el problema del marisco que se devuelve al mar,
siendo preferible salvarlo frente a la represión del delito.
Es un
extremo, por tanto, que va a ser complicado dirimir hasta que haya sentencias
de las Audiencias. Por otro lado, no va a estar de más hacer bien las cosas por
la parte denunciante de los hechos y comunicarlo tanto a la administración
sancionadora, que suspenderá el curso hasta que no recaiga sentencia o
sobreseimiento, y a la penal. En el atestado, cosa que siempre se hace pero es
un simple recordatorio, tendrá que dejarse constancia de todos los elementos
relevantes: si se cogió al furtivo sólo o acompañado, si fue en la playa o ya a
bordo del vehículo, si llevaba una gran bolsa o tenía en el maletero varias
bandejas de marisco, etc.
Permiso del titular o sometidos a autorización marisquera:
El atestado
deberá incluir al menos una sucinta referencia a quién es el titular de la
concesión y la normativa administrativa que vertebra esta cuestión, cosa nada
complicada para las unidades correspondientes de Guardia Civil y Policía
autonómica. Estamos ante lo que la doctrina científica viene a llamar “remisión
normativa en blanco”. Es decir, cuando todos los extremos del delito no se
concentran en el tipo penal, debe acudirse a normas extra penales, en este caso
de derecho administrativo. Por tanto, no está de más cubrir someramente este
aspecto en el atestado, toda vez que el Fiscal y/o abogado que se persone como
acusación particular, deberá/n incluir estos extremos en la “Primera” del escrito
de conclusiones provisionales.
Consumación del delito:
Hay que
notar que no se exige que ni el animal llegue a morir (delito de caza) ni el
marisco haga lo mismo. La redacción escoge los verbos cazar, pescar o realizar
actividades de marisqueo, con lo que la creencia inveterada de que el animal,
pescado o marisco ha de estar muerto es errónea.
Subtipos agravados:
En el
apartado 3 se castiga el que la conducta haya causado “graves daños” a la zona
de concesión. Este apartado va a ser muy difícil de ver aplicado, porque viene
a equivaler a esquilmar por completo, o casi, la zona afectada.
En el
apartado 4, más fácil de aplicar, se castiga el que se hayan utilizado artes o
medios prohibidos legal o reglamentariamente (nueva remisión a normativa
especial), o que se haya cometido por tres o más personas. Esta actuación
comanditaria es más fácil de ver en nuestro día a día.
Cuestiones procesales:
Dado que la
pena prevista, a priori, es de multa y de inhabilitación especial, es
importante, como siempre reitero y ya veremos si ahora nos ponemos las pilas
con ello, tramitar la causa como juicio rápido. Si el sujeto ha sido detenido,
tenemos el marisco aprehendido, etc., ¿para qué demorar el enjuiciamiento?
Sería necesario citar al imputado ante el Juzgado de Guardia, valorar el
marisco, citar como ofendido al Presidente de la Cofradía titular de la
concesión y demás cuestiones que en el caso concreto puedan verse como
razonables.
También se
podría hablar con Fiscalía para que, en todo caso, interesase la medida
cautelar de prohibición de realizar actividades de marisqueo hasta que el
asunto alcance firmeza pero, dada la experiencia que tengo en medidas
cautelares fuera de la violencia de género, lo mejor es no dar opción: o se
conforma o juicio en quince días y que el juez de lo penal decida. De lo
contrario, absolutamente nada le va a impedir acercarse a rapiñar, a expensas
de ser nuevamente descubierto. Tampoco está de más plantearse el decomiso del vehículo como instrumento del delito.
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Sigue sin estar clara, la frontera entre la infracción administrativa y el delito. Ambas conductas ,marisquear sin licencia, son exactamente iguales.
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