Vamos a estudiar una más que interesante sentencia que
clarifica uno de los puntos más oscuros de nuestra legislación procesal en el
ámbito del sumario ordinario. Llegados a la llamada fase intermedia, con el
auto de procesamiento ya dictado y no recurrido por ninguna parte, o siendo
firme, se puede plantear la circunstancia de que el Fiscal no vea indicios de
delito, mientras una acusación, bien particular bien popular, pretende que se
abra juicio oral contra el procesado. Como es sabido, si la Audiencia
Provincial dicta auto de sobreseimiento libre, dicho auto es controlable en casación por el
Tribunal Supremo, puesto que la ley expresamente lo prevé (art. 848. 2 LECRIM).
Sin embargo, nuestros estudiosos lectores bien saben
que existe un pequeño vicio procesal, hasta cierto punto habitual en las
Audiencias Provinciales, de dictar el auto de sobreseimiento provisional.
Recordemos, es sobreseimiento libre, de conformidad
con el art. 637 LECRIM alguno de los siguientes:
“ 1.º Cuando
no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado
motivo a la formación de la causa.
2.º Cuando el hecho no
sea constitutivo de delito.
3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad
criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores”.
Y sin embargo lo es provisional cuando concurre alguno
de los siguientes supuestos (641 LECRIM):
“1.º Cuando no
resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo
a la formación de la causa.
2.º Cuando resulte del sumario haberse cometido un
delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas
personas como autores, cómplices o encubridores.”.
Desde el momento en que la corruptela procesal
denunciada, sobreseer sobre el genérico 641. 2º LECRIM, adelantando la Audiencia
Provincial la valoración de la prueba a la fase intermedia, deja, de un lado,
imposibilitada a la parte acusadora la posibilidad de recurrir en casación, al
ser el sobreseimiento provisional y, del otro lado, valora la prueba sin
ponderar los requisitos de concentración e inmediación.
En otras palabras, las Audiencias aplican la
literalidad de la ley de un procedimiento de 1882 cuando ha habido
jurisprudencia correctora del Tribunal Constitucional y Supremo tendentes a
que, con acusación y hechos subsumibles en un tipo penal, tiene que ventilarse
en el plenario donde se satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva de
la parte acusadora. Hay bastantes cuestiones procesales que exigen una puesta
al día de nuestra legislación procesal.
En este sentido se pronuncia la capital STS
4100/2013, de 23-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García. El
Magistrado, con la finura que le caracteriza, estudia el recurso contra un auto
de sobreseimiento provisional de la Audiencia Provincial de Madrid, en materia
de agresión sexual en la modalidad de violación. La Audiencia lo que hace es
sobreseer respecto a la violación, robo con intimidación, detención ilegal y
amenazas, decidiendo la apertura de juicio oral únicamente por un delito de
malos tratos del art. 153 Cp.
El Tribunal Supremo empieza planteándose la
admisibilidad a trámite del recurso de casación, puesto que, como hemos dicho,
con la LECRIM en la mano no sería posible recurrir en casación un
sobreseimiento provisional en el procedimiento del sumario ordinario y esto es lo que dice:
“De los arts. 636, 848.2, 236 y 237 LECrim se infiere de
manera diáfana que en el procedimiento ordinario solo cabe recurso de casación
contra los autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en los
casos del nº 2 del art. 637 LECrim (sobreseimiento por no ser los hechos
constitutivos de delito; ahora dejamos a un lado la problemática que emana del
art. 637.3) siempre y cuando haya una persona procesada. Y solo cabe casación
por infracción de ley (art. 849.1º; el art. 849.2º resulta en principio
inaplicable por lo antes argumentado).
Esa
regulación data de una fecha en que no existía la casación por infracción de
precepto constitucional (arts.
5.4 LOPJ y, posteriormente , 852 LECrim). El legislador de 1882 quiso que
existiendo un procesado la Audiencia solo pudiese resolver anticipadamente
cuando faltase acusación o cuando la razón del sobreseimiento fuese
estrictamente jurídico penal. A esa metodología, preñada de lógica, obedece el
principio del art. 645.2 LECrim .
Si
no hay nadie dispuesto a sostener la acción solo resta al Tribunal acudir a los
mecanismos de contrapeso del acusatorio de los arts. 642 a 644 LECrim. Pero
quedará abocado al sobreseimiento si no encuentra "un acusador" (nemo
iudex sine actore).
Si
existiendo acusación considera el Tribunal que los hechos carecen de relieve
penal, no tendría sentido adentrarse en un juicio para probar unos hechos que
de por sí son atípicos en opinión de la Audiencia. Es lógico anticipar esa
decisión para evitar un juicio inútil que nada podrá añadir, sin perjuicio
obviamente del control casacional. Eso explica que se admita solo en esos casos
el recurso de casación. A partir de los hechos recogidos en el auto de
procesamiento se puede revisar en casación la corrección del juicio jurídico
anticipado de la Audiencia (art. 848 LECrim).
La
opción del legislador pasa por la siguiente regla: si existe procesamiento y
acusación, la Audiencia solo puede resolver anticipadamente, es decir antes de
la práctica de la prueba en el juicio oral, por razones jurídico penales de
fondo, no por razones probatorias. Eso es así por la potísima razón de que el
juicio sobre la fundabilidad de la acusación está encomendado al Instructor
(mediante el procesamiento), entre otras cosas para minimizar el riesgo de
contaminación de la Sala. Si se dictó procesamiento y éste alcanzó firmeza, no
caben nuevos pronunciamientos sobre la "razonabilidad" de la
acusación. Debe recurrirse el procesamiento para forzar al criterio de la
Audiencia. La forma de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral será
impugnar el procesamiento (art. 384 LECrim).
El
reverso de este sistema es que la Ley, por coherencia, ha de querer que toda
decisión de la Sala decretando el sobreseimiento en una causa en que existe un
procesamiento vigente y una parte dispuesta a sostener la acusación, sea
controlable en casación; es
decir que en todos aquellos casos en que subsiste una "acusación
razonable" el sobreseimiento dictado eventualmente por la Sala sea
impugnable ante esta Sala Segunda:
a)
Ordinariamente para revisar el
juicio jurídico plasmado en un sobreseimiento libre por no ser los hechos
constitutivos de delito. Para eso es apta la vía del art. 849.1º LECrim .
b)
Eventualmente, en los casos poco
frecuentes, pero no inéditos, en que una Audiencia, excediéndose de sus
facultades, decreta un sobreseimiento pese a existir procesamiento y acusación
para corregir ese exceso. Si esta impugnabilidad podía ser discutible en la
redacción originaria de la ley, a pesar de chocar frontalmente con el art.
645.2 LECrim, desde la instauración de una tercera modalidad de casación como
es la infracción de precepto constitucional en la que confluyen elementos y
características de las vías tradicionales (quebrantamiento de forma e
infracción de ley) debe abrirse paso otra exégesis. Cerrar definitivamente el
debate a través de un mecanismo prohibido por la ley constituye una infracción
del derecho a la tutela judicial efectiva. Con la introducción en 1985 del art.
5.4 LOPJ el legislador, entre otras cuestiones, buscaba que siempre que cupiese
casación se pudiesen dilucidar también todos los temas que podrían alegarse
luego en un recurso de amparo. Solo adquiere plena coherencia el principio de
subsidiariedad del amparo que exige haber agotado la vía judicial ordinaria, si
se permite el acceso a la casación de todos los temas susceptibles de
discutirse en amparo, ensanchando así las materias (que no las resoluciones)
accesibles a la casación. Si en ese momento procesal solo cabe sobreseimiento
libre por no ser los hechos constitutivos de delito con el consiguiente recurso
de casación, no es lógico eludir el control por vía de recurso que el
legislador no previó expresamente porque no concebía como posible otro tipo de
sobreseimiento.
Desde estas coordenadas puede sentarse una regla: siempre
que exista un procesado, la decisión de sobreseimiento de la Audiencia ha de
ser controlable en casación. Ese
axioma puede inferirse del sistema antes descrito. En rigor de la literalidad
de las normas, no puede extraerse tal conclusión. Pero tal grupo de
preceptos está necesitado de adaptación a las reformas ulteriores, en
modulación semejante a la que se ha efectuado en materia de procedimiento
abreviado habilitando un recurso de casación frente a los autos de
sobreseimiento libre cuando reúnan condiciones semejantes a las reclamadas en
el procedimiento ordinario (Acuerdo
no Jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 9 de febrero de 2005)”.
Concluye la sentencia:
“Reiteramos conclusivamente. La apertura del juicio oral
en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como
presupuestos:
a)
Que exista una parte distinta
del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria (nemo iudex sine actore). Aquí la hay.
b)
Que los hechos objeto del
proceso sean subsumibles en un tipo penal. No lo cuestiona la Audiencia.
c)
Que la pretensión acusatoria
goce de "razonabilidad",
es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en
ellos ha participado el acusado. Es el juicio de acusación que, según se ha
dicho, en nuestro procedimiento penal originario se encuentra encerrado en el
auto de procesamiento. Aquí se dictó auto de procesamiento que mantiene su
eficacia pues no fue impugnado.
El
auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para
la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que
por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos (art. 645 LECrim).
Eso explica que solo sea ese rechazo el que puede ser revisado en casación
mediante un juicio jurídico (art. 848). No sería lógico burlar esas
previsiones abusando de un sobreseimiento provisional inviable en esta fase lo
que aconseja la postulada interpretación extensiva de esa pasarela a la
casación.
En la fase intermedia la Audiencia Provincial sólo tiene
capacidad para evaluar el concurso de los dos primeros presupuestos; no el
tercero que solo puede fiscalizar a través del recurso contra el procesamiento
en la forma contemplada en el art. 384 LECrim. No habiéndose atenido a esa
distribución de funciones ha infringido el derecho a la tutela judicial
efectiva”.
Es, simple y llanamente, una gran victoria para el
derecho a la tutela judicial efectiva y que será controlable por el TS por la
vía del art. 852 LECRIM.
Para quien pueda estar interesado en un buen estudio
del procedimiento abreviado dejo este
enlace que he encontrado del abogado Juan Alberto Díaz López.
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