Un jurista español puede hacer dos cosas: 1) Leer a jueces por Twitter y creerse que todo va de maravilla y la función jurisdiccional penal se ejerce de maravilla y “todo es interpretable en Derecho”, o 2) leer las sentencias que se dictan por nuestro Tribunal Supremo y ver las escasas ganas que hay de enjuiciar delitos económicos y las excusas que se ponen por provincias para no celebrar los juicios.
Hoy toca repasar la STS 114/2019, de 5-III, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer.
Los elementos de hecho más importantes son los siguientes:
1) Una empresa presenta querella por delito societario en 2006 contra dos individuos.
2) En 2009 esa empresa es concursada mercantilmente al carecer de fondos suficientes para hacer frente a sus acreedores. Consecuentemente, estando en marcha la investigación criminal, la Administración Concursal nombrada por el juez de lo mercantil pasa a ejercer las funciones propias de los administradores.
3) Se dicta por el juez instructor auto de PA, no considerando la Fiscalía que los hechos sean constitutivos de delito, mientras que la empresa, a través de la Administración Concursal, presenta escrito de acusación por delito societario contra las dos personas originalmente querelladas. Consecuentemente, el juez instructor dicta apertura de juicio oral, la defensa presenta su escrito de conclusiones y la causa se eleva al órgano de enjuiciamiento (lo que no sé muy bien por qué a la Audiencia, dado que todos los delitos societarios tienen la competencia enlazada con Juzgado de lo Penal, por las penas previstas pero, como simple hipótesis, tal vez hubiera una calificación de apropiación indebida con agravante de abuso de superioridad; recalco que es una simple hipótesis).
4) La Audiencia estima una excepción de legitimación. Copio el Antecedente Segundo:
“En el citado auto constan los siguientes antecedentes: "PRIMERO.- Incoado el Rollo de Sala n°148/2014, en su día contra los acusados Fabio y Federico y tras los trámites oportunos, en legal forma, en fecha 2 de Marzo de 2017, durante el desarrollo de la vista, se planteó por las defensas, como cuestión previa la excepción de falta de legitimación de la acusación particular y defecto de postulación y han solicitado que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de los dos acusados, haciendo las alegaciones pertinentes en apoyo de dicha cuestión.”.
El lector lee bien: asunto incoado en 2006, se dicta ya en la Audiencia cuando se va a celebrar el juicio el archivo en marzo de 2017 y el Supremo no resuelve la casación hasta marzo de 2019. Y ahora vuelta a la Audiencia y luego recurso de casación. Estas son las cosas que echo en falta en los programas electorales.
Si acudimos a los FJ 3º al final y 4º podemos leer:
“La cuestión esencial en el presente recurso consiste en dilucidar si como consecuencia de la conclusión del concurso de acreedores y la extinción de la mercantil "La Cocina SL", ésta ha dejado de tener existencia en el mundo jurídico y por ello carece de capacidad para ser parte -acusadora- en el proceso penal, en cuyo caso, al no existir ninguna otra acusación, procedería el sobreseimiento libre. Entendemos, en primer lugar, que desde que se dicta este auto, de fecha 28 de enero de 2014, por el que se concluye el concurso de acreedores, "La Cocina SL " ha estado actuando legitimada y representada, bien por su administrador, bien por el administrador concursal. Por Auto, ya citado, de 28 de enero de 2014 (folio 428 del Rollo de Sala de la Audiencia Provincial) el Juzgado de lo Mercantil determina la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, ordenando la cancelación de la hoja registral. Sin embargo, en la disposición 6, señala que "se acuerda el cese de los administradores concursales, a salvo la facultad para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada ...".
4. En nuestro sistema jurídico, conforme a lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , y 100 , 108 , 110 , 111 a 113de la LECr , el ejercicio de la acción penal -salvo renuncia expresa por el perjudicado- conlleva el ejercicio de la acción civil, habiendo solicitado, en nuestro caso, la procuradora Dña. Maria del Carmen Fernández Laorden, en nombre de la mercantil LA COCINA SL. asistida de letrado en su escrito de calificación provisional, la suma provisional de al menos 28.874,98 euros, señalándose las bases para su determinación definitiva en ejecución de sentencia, a la vista del perjuicio no sólo por la sustracción de materiales, existencias y herramientas, sinotambién por la desaparición de clientes, paralización de la actividad, lucro cesante y situación económica sufridos.
Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser estimado.”.
Pero, vamos, todo esto quedaría zanjado si alguna vez los juristas penales tuvieran a bien abrir la legislación oportuna extrapenal, en el caso que nos ocupa la Ley Concursal.
Art. 178. Efectos de la conclusión del concurso:
“1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.”.
Art. 179. Reapertura del concurso:
“1. La declaración de concurso de deudor persona natural
dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por
liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de
reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta
circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo
actuado en el anterior.
2.
La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación
o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de
éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de
liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha
reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24,
procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en
el Reglamento del Registro Mercantil.”.
Por si fuese poco, el
art. 370 de la Ley de sociedades de capital prevé la reactivación de la
sociedad disuelta.
El 398 de la LSC también
prevé lo siguiente, que sería aplicable al caso siempre que no se hubiera
impuesto el déficit del concurso (172 bis Ley Concursal), en caso de que
hubiera condena penal:
“Artículo 398. Activo sobrevenido.
1.
Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes
sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota
adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero
cuando fuere necesario.
2.
Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar
cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren
adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de
liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último
domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el
cumplimiento de sus funciones.”.
Tampoco es ocioso
recordar, visto lo visto, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo de 24-V-2017 (nº 324/17), ponente Excmo. Sr. Sánchez Gargallo,
que ya vimos en ESTE POST, que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad
disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser
parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que
la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida
de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta
personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.
Aunque lo habitual va a ser
encontrarnos con pasivos sobrevenidos, al igual que está expresamente previsto
en el ya citado 398 de la LSC, cabe que un pleito de todo tipo, una reclamación
frente a la AEAT, etc., dé lugar a un incremento posterior del activo que
satisfaga a los legítimos acreedores de la concursada.
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