Es un tema poco tratado en la jurisprudencia y lo cierto es que el art. 95 Cp, cuando se va a imponer una medida de seguridad y no una pena por concurrir una eximente completa (enajenación mental, intoxicación plena de determinadas sustancias, etc.), exige un pronóstico de previsión de cometer nuevos delitos.
La reciente STS 378/2019, de 23-VII, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, estima el recurso de casación interpuesto por la defensa contra una sentencia de la Audiencia de Valencia, pero por un motivo distinto del que nos ocupa.
Dice el largo pero interesante FJº 2º:
“2. La mayor parte de los sistemas penales vigentes pueden ser calificados de dualistas ya que junto a las penas, como respuesta a la comisión de delitos, estatuyen también medidas de seguridad posteriores al delito cuando el sujeto activo del delito presenta determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad de reiteración y, además, que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales ( SSTS 345/2007, de 24 de abril , 1019/2010, de 2 de noviembre o 124/2012, de 6 de marzo , entre otras). A tenor del artículo 6.1 del Código Penal esas medidas "se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito", si bien el propio Código establece la sujeción de tales medidas al principio de legalidad ya que el artículo 2.1 de su texto dispone expresamente que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la ley".
El sistema dualista a que nos acabamos de referir trata de coordinar el sentido clásico de la pena, como respuesta o reacción destinada a compensar la culpabilidad del sujeto, con la medida de seguridad que es una reacción distinta que prescinde como fundamento de la culpabilidad y que se asienta en el principio de peligrosidad. La medida de seguridad, por tanto, es una respuesta frente al delito cometido por una persona sin capacidad de culpabilidad o con una capacidad notablemente disminuida que tiene como fundamento la peligrosidad puesta de manifiesto por la comisión del hecho punible y que trata de prevenir la comisión de nuevos delitos.
Tal y como señala la STS 728/2016, de 30 de septiembre, con cita de otra anterior (STS 603/2009, de 11 de junio, entre otras) la doctrina de esta Sala viene destacando que la imposición de este tipo de medidas precisa de tres exigencias: a) La comisión de un hecho previsto como delito (art. 95.1 Código Penal); b) La condición de inimputable (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 105 Párrafo 1) o semi-imputable (art. 99 y 104) de su autor y c) La acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el mismo, es decir, la apreciación de una objetiva peligrosidad delictiva del autor, que -como se destaca en la STS 482/2010, de 4 de mayo – resulta oportuno evaluar desde un doble juicio: i) el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicado (art. 6.1 del Código Penal), pero de distinto alcance según la naturaleza y circunstancias del delito cometido y ii) el pronóstico de comportamiento futuro, que supone una evaluación de las posibilidades de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el art. 95.1.2º del Código Penal.
No obstante, para la concreta imposición de la medida de seguridad de internamiento, por su naturaleza privativa de libertad, viene a añadirse la exigencia de que el delito cometido tenga asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1) y que se justifique tal privación. Una justificación que exige el mayor compromiso valorativo del juez, considerando la constante doctrina constitucional que impone un deber reforzado de motivación en todos aquellos supuestos en los que el pronunciamiento judicial afecte a derechos fundamentales (SSTC 86/1995, 128/1995, 62/1996, 170/1996, 175/1997 ó 200/1997 entre muchas otras) o cuando la resolución atañe "de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (STC 81/1997, con cita STC 2/1997).
Esta Sala también viene destacando que la adopción de este tipo de medidas precisa, de un lado, la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un lado y, por otro, la necesidad fundada de su adopción para una eficaz protección de la víctima o del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito (SSTS 345/2007, de 24 de abril y 124/2012, de 6 de marzo). A ambas exigencias se refieren los artículos 101.1, 102.1 y 103.1 del Código Penal cuando exigen que se adopten si "fuera necesario".
En la misma dirección el TEDH (sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 - caso Winterwerp -, reiteradas en las de 5 de noviembre de 1981 - caso X contra Reino Unido - y de 23 de febrero de 1984 - caso Luberti-) que la privación de libertad de una persona por razón de un trastorno psíquico y en beneficio tanto de quien lo padece como de la sociedad en su conjunto, se configura como una restricción legítima del derecho a la libertad contemplada en el artículo 5.1.e del CEDH, siempre que se cumplan una serie de exigencias, asumidas por nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 , 129/1999, de 5-7 ), que se concretan en: a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real, b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento y c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo.
La STS 728/2016, de 30 de septiembre, añade que es evidente que la legitimación del internamiento pasa así por la evaluación judicial de cada caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica del internamiento descansa en la mayor parte de las ocasiones en que el internamiento facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos, la justificación preventivo general no sólo precisa que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que debe conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que confluyan de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe además venir acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponerse al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo.
3. En el presente caso la sentencia impugnada ha impuesto al acusado "la medida de internamiento en centro adecuado a su patología durante un máximo de diez años, cinco por cada uno de los delitos, si fuera necesario".
La forma en que ha sido redactado el fallo judicial sugiere varios problemas: De un lado, si se ha adoptado algún tipo de medida de seguridad o si se ha deferido la cuestión a la fase de ejecución de sentencia y, de otro lado, si es factible no resolver sobre el internamiento en la sentencia y, por último, si la forma en que se ha redactado la resolución judicial es correcta.
Al primer interrogante habremos de responder afirmando que la sentencia ha remitido la decisión de si procede o no el internamiento a la fase de ejecución, y así se infiere no sólo porque el fallo establece que se adoptará la medida de internamiento "si procediere", sino porque, además, en el fundamento jurídico cuarto de la sentenciase ha añadido que "sobre esta cuestión se pronunciará el Tribunal en fase de ejecución de sentencia, tras recabar los informes oportunos".
En segundo lugar conviene recordar que los artículos 101 a 103 del Código Penal establecen que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo" y el artículo 105 de la norma penal establece que "en los casos previstos en los artículos 101 a 104 cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación". Parece deducirse de estos preceptos, aunque el Código Penal no lo diga expresamente, que debe ser en sentencia cuando se fije la medida de internamiento y que, una vez acordado, pueden imponerse las medidas no privativas de libertad, en la misma sentencia o en momento posterior durante la ejecución. Sin embargo y dado que los preceptos citados no establecen un mandato imperativo, si el Tribunal no dispone de elementos de juicio suficientes para determinar qué medida de seguridad es procedente puede deferir la cuestión a la fase de ejecución, mediante el correspondiente trámite contradictorio, con intervención de las partes y recabando los informes que se estimen procedentes. Lo que en todo caso debe determinarse en la sentencia, y en este caso así se ha hecho, es establecer el límite máximo de cumplimiento.
En el caso sometido a nuestro examen casacional el Tribunal de instancia ha considerado que los informes periciales aportados al juicio, y que en lo fundamental han ido referidos al examen de la imputabilidad, son insuficientes para determinar el grado actual de peligrosidad, así como las medidas terapéuticas más eficientes y adecuadas en la actual situación del interesado, a lo que nada cabe objetar. Es de todo punto razonable que se exijan nuevas pericias y que se disponga de la mejor y más actualizada información para determinar la medida de seguridad más apropiada por lo que ninguna censura debe hacerse en este caso porque la cuestión haya sido remitida a la fase de ejecución.
En tercer lugar, no compartimos la expresión formal utilizada en este caso para determinar el límite máximo de cumplimiento. Dado que no se ha adoptado la medida de internamiento y que se ha deferido para la fase de ejecución la determinación de la medida de seguridad que corresponda, la expresión del fallo judicial puede dar lugar a algún equívoco como, por ejemplo, considerar que el criterio judicial es el de acordar el internamiento como regla o criterio prioritario salvo situaciones excepcionales debidamente acreditadas.
El fallo judicial no debe ser entendido en esa dirección. Por el contrario, debe ser entendido en el sentido deque en ejecución de sentencia se adoptará la medida de seguridad que resulte necesaria, bien el internamiento en institución cerrada por tiempo máximo de 10 años, bien cualquiera de las restantes medidas de seguridad, en función de los informes que se aporten al proceso y cumpliendo, en todo caso, con la elemental exigencia de contradicción. Hecha esta salvedad interpretativa, nada debe objetarse al fallo judicial.”.
En mi opinión, la sentencia es muy interesante, pero, considero, hay un punto preocupante. Desde luego que a las acusaciones nos favorece, pero es el relativo a diferir a la fase de ejecución la concreta medida de seguridad. Si estuviéramos ante un autor penalmente responsable, a nadie se le ocurriría dar por bueno decir “le condeno, pero ya veremos en ejecución si a prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad”, porque respecto de la sentencia principal se puede recurrir y tener valoración hasta de dos instancias más, mientras que respecto de la ejecución no cabe casación (véase art. 848 LECRIM), ni tampoco cabe recurso de apelación cuando la que ha resuelto en primera instancia es la Audiencia.
En otras palabras, una acusación perezosa que no ha obligado a los forenses “a mojarse” sobre el tratamiento terapéutico a seguir, o sobre la mejor medida de seguridad, o sobre el pronóstico de reiteración delictiva (art. 95 Cp), se podría ver beneficiada de esta remisión a fase de ejecución, con unos controles mucho más laxos en cuanto a las garantías constitucionales.
Considero que el TS cuando compara la “posible” peligrosidad criminal con el derecho de defensa, no está ponderando debidamente los derechos constitucionales en juego, porque el de defensa es derecho fundamental (24 CE), mientras que el término “peligro” y análogos en nuestra Constitución sólo aparece en el art. 21. 1 CE respecto del derecho de reunión.
El problema de fondo de todo esto es que la enfermedad mental es el avispero en el que nadie quiere meter el palo: población reclusa de en torno al 25% enferma mental coexistiendo con presos comunes, falta de centros adecuados para personas con esta situación, forenses que, en general, no se pronuncian sobre la peligrosidad y el contenido del art. 95 Cp y, a fin de cuentas, es un elemento penal con el que debe correr, a todas luces y en cuanto a su prueba, la acusación. Si no se declara probada la probabilidad de cometer nuevos hechos (situación que en sentencia jamás se valora para acusados “cuerdos”) la solución jurídica, entiendo, sería la de declarar exento de toda medida de seguridad.
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