lunes, 28 de marzo de 2016

La tercera sentencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

(Santiago de Chile)
Ya hablamos en ESTE POST de septiembre de 2015 de la primera sentencia que afectó a las personas jurídicas. Respecto a la segunda, de 29-II-2016, hablaremos en breve.

La tercera sentencia, objeto de este post, es la STS 966/2016, de 16-III, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que revoca una sentencia de la Audiencia de Cáceres. La sentencia recurrida había condenado a dos sujetos a dos años de prisión y a una empresa a 24.000 € de multa (triple de los 8.000 € estafados).

De los hechos probados me quedo con:
Viprés inmobiliaria, aunque operaba con tal nombre comercial en su intervención profesional de intermediación en el tráfico inmobiliario, teniendo abierta, entre otras, la oficina al público en la calle Gil Cordero, 5 de Cáceres, a la que acudió Gerardo a hacer el encargo de venta de su piso, y Gloria para que le enseñasen ese piso para comprarlo para su hermano, la sociedad con personalidad jurídica que se encontraba bajo esa denominación era ANJUMA, GI. SL, cuyo representante legal es Blas ".”.

Y esto lo digo porque en la práctica no pocas veces se ven empresas con divergencia entre el nombre comercial y la denominación social, que es usada para intentar engañar al juez instructor para decirle que carece de personalidad jurídica (y en ese caso se podría aplicar, perfectamente, el art. 129 Cp LO 5/2010).

Lo relativo a la persona jurídica aparece a partir del FJ 5º o folios 13 y ss.

Una cuestión destacable, a la vez que discutible, es que el TS entra a valorar si hubo prueba de cargo suficiente o no, entendiendo que sí, para luego estimar que hubo falta de declaración de imputado. Es un poco como escribir de cara a la galería, cuando podían haber anulado la parte de la persona jurídica, sin más florituras, ahorrándose unos cuantos folios. Y se dice esto porque la sentencia de Cáceres es de 8-V-2015 y el TS resuelve el 16-III-2016, casi un año para resolver un recurso cuando se está pretendiendo que se instruya en 6 meses, que es la tarea realmente complicada.

El TS empieza recordando, citándose a sí mismo, que las PJ tienen exactamente los mismos derechos procesales que las personas físicas (f. 14). Pese a lo parco de la reforma de la Ley 37/2011, esto ya se aventura, realmente en el art. 409 bis LECRIM, que ya señala que la persona especialmente designada para representar físicamente en el juzgado a la PJ goza de los derechos del art. 24 CE.

A vueltas con la carga de la prueba, ya avanzado su contenido en la segunda sentencia, la de 29-II-2016, se insiste en que los requisitos para la Fiscalía van a ser los mismos para personas físicas que para jurídicas:
La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro.  Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado.

No es discutible -frente a lo que acontece en otros sistemas, como en el italiano, en el que la dogmática llega a hablar de un verdadero fraude de etiquetas  - que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas instaurado en España por las reformas de 2010 y 2015 es el propio de una responsabilidad penal. La Sala no puede identificarse con la tesis de que en el sistema español puede hablarse de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero no de un delito de las personas jurídicas. No hay responsabilidad penal sin delito precedente. Lo contrario abriría una peligrosísima vía con efectos irreversibles en los fundamentos mismos del sistema penal.

La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP ), exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Y, desde luego, la reivindicación de un mismo contenido material para el derecho a la presunción de inocencia, ya se proclame respecto de una persona física, ya para una persona jurídica, no puede interpretarse como una puerta abierta al privilegio procesal de la persona colectiva. Antes al contrario, la atribución de un doble significado a lo que constituye, no ya un derecho constitucional, sino un principio estructural del proceso penal, es lo que lleva implícito el riesgo de desvirtuar uno de los pilares del enjuiciamiento penal.

Sobre ese riesgo ya advirtió el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de reforma de 2015, cuyas palabras cobran ahora un especial valor: "... entiende el Consejo de Estado que esta deficiente redacción podría tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba que, con carácter general y dentro de los procesos penales, pesa sobre la acusación y se proyecta sobre la totalidad de los elementos de la conducta delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto, el artículo 31 bis.2 del CP podría llevar a la conclusión de que, debido a que la existencia del programa de compliance se erige en una circunstancia obstativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de compliance o su inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras".

La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué  ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba. La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado. Pero sin adentrarnos en debates que desbordarían el objeto del presente recurso, lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídica, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado criterio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 31 bis. En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes,  ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias,  de causas de exclusión de la culpabilidad  o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo,  la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal.

En efecto, de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso".  Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. La pregunta es obvia: ¿puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave?

En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.”.

A finales del f. 16 aparece otro de los grandes problemas: el conflicto de intereses que puede surgir cuando se presenta en la misma persona el investigado como persona física y como persona especialmente designada para representar a la PJ.

La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.

En el caso que nos ocupa, es palmario que la representación legal de ANJUMA G.I. S.L  no debería haber sido asumida por Blas. La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado. Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención no existe constancia de esa colisión de intereses. Es seguro que a ello habrá contribuido la insuficiencia argumental con la que en el último párrafo del FJ 5º de la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial pretende justificar la declaración de responsabilidad penal de ANJUMA G.I. S.L.

Sea como fuere, con independencia del desenlace del tercero de los motivos, en el que se ofrece la clave para la absolución de la persona jurídica condenada, el discurso argumental de la defensa de Blas , cuando sostiene la falta de pruebas acerca de la permanencia en su cargo de administrador de la entidad ANJUMA G.I S.L,  no puede ser aceptado. En la sentencia recurrida no se alude a protesta alguna que llegara a formularse en el acto del juicio oral. Como representante legal de ANJUMA G.I S.L  fue llamado a juicio y en tal carácter compareció. Se trata de una alegación sobrevenida y, por tanto, inatendible.”.

Realmente el TS anuncia el problema pero no da una solución. Por mi experiencia práctica, como quiera que todas las PJ que los jueces acaban investigándome son más bien pequeñas en cuanto a número de administradores, es un problema muy habitual. Como en el caso de esta sentencia, el mismo administrador se defiende a si mismo y a la PJ, habiendo o pudiendo concurrir un conflicto de intereses. Hay varias soluciones pero que pasan, necesariamente, por una reforma legal: 1) nombrar al compliance officer como representante (siempre que la empresa lo tenga, que aún no me he encontrado uno, y no se proceda a investigarle también), 2) nombrar una suerte de administrador concursal o análogo (que no conocerá realmente la empresa). Realmente, cualquier solución que se conciba en este campo va a tener desventajas.

A partir del f. 17 se entra a valorar el verdadero problema de este concreto caso: ni la instructora acordó la declaración de imputada de la PJ (hoy investigada), ni el Fiscal recurrió para revocar el auto de procedimiento abreviado, ni la Audiencia estimó el motivo y, ¡ojo!, ni el Fiscal del Supremo ve algo que es más claro y grande que el sol: la reforma de la Ley 37/2011, que ya ha llovido, IMPONE dicha declaración en los arts. 119 y 409 bis LECRIM.

A los ojos de un profano esto es un fraude de ley como una catedral: mal puede haber indefensión material cuando hay un escrito de acusación contra ti y respondes en el juicio, pero la hay  formal desde el momento en que no has podido proponer diligencias en instrucción. Está claro que en el presente caso es un fraude claro porque coinciden el administrador con el legal representante, pero el TS, y me parece absolutamente lógico, se agarra al criterio puramente formal: si tenemos un actor nuevo (persona jurídica), ha de tratársele con todas las dignidades en este procedimiento. F. 18:
Son, por tanto, dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados. La LO 1/2015, 30 de marzo, ha proclamado que el sentido de la reforma introducida en el art. 31 bis del CP no tiene otra justificación que "...llevar a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del <debido control>, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal [...]. Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial...".

Es cierto que la voluntad del legislador no es el único de los parámetros hermenéuticos cuando se trata de fijar el alcance de un precepto penal. Pero también lo es que ese pasaje de la exposición de motivos no puede interpretarse de otro modo que como el confesado propósito legislativo de apartar nuestro sistema de algún modelo comparado -es el caso, por ejemplo, del derecho italiano, más próximo a la responsabilidad administrativa- en el que, no sin viva polémica, el papel de la persona jurídica sólo se justifica por la oportunidad de demostrar que, pese a la comisión del hecho de referencia a cargo de la persona física, aquélla actuó con la debida diligencia en la organización de las medidas de cumplimiento, de gestión y de control.

La Sala no puede aceptar la idea que late en la argumentación del Fiscal -cuya brillantez expositiva no se cuestiona-, según la cual, siempre que se opte por un modelo de responsabilidad vicarial, la vigencia de algunos de los principios estructurales del proceso penal pasa a un segundo plano. La responsabilidad de las personas jurídicas -ya se suscriba un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. La imposición de cualquiera de las penas -que no medidas- del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.

Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro  sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.

La queja del recurrente, cuando censura el no haber sido objeto de una imputación formal, ha de ser atendida. Y no es sino consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 409 bis del CP . En él se dispone que "... cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado". Esa declaración, como se desprende del enunciado legal, presupone una imputación formal, previa o simultánea, que ha de dirigirse "... a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización".  El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es, del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su averiguación desde una perspectiva estructural. Se tratará, por tanto, de una indagación sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.”.

Digámosles adiós a esos 24.000 € que ha perdido el Estado por una cuestión que, de haber conocido la ley, no costaba más que unas pocas notificaciones más.

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