La reciente STS 2670/2017, de 4-VII, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma la
previa sentencia de la Audiencia de Almería, que condenó a un sujeto por un
delito de corrupción de menores y otro de abusos sexuales continuados a una
niña de 7 años, hija de la pareja, a la pena de 19 años y medio de prisión.
Lo relevante de esta
sentencia, a mi juicio, es que consolida la línea jurisprudencial consistente
en que si una prueba ilícita en cuanto a que vulnera derechos fundamentales ha
sido obtenida por un particular, puede servir de prueba de cargo. Esto sirve
desde supuestos como el de la lista Falciani, que el TS ha dado por buena (un
empleado que se lleva la lista de defraudadores fiscales que está amparando su
empresa), a casos como uno que tuve no hace mucho: una persona sale de la ducha
de un gimnasio y acaba descubriendo una cámara que la ha grabado, accediendo a
su contenido sin autorización judicial.
En el caso que nos
ocupa, el delincuente se deja la cámara en una cafetería, que pasa de las manos
de quien se la encontró al dueño de la cafetería y de este a la Guardia Civil.
El TS podría haber
inadmitido directamente el motivo de recurso, puesto que la abogada no planteó
la posible causa de nulidad en cuestiones previas (786 LECRIM), sino por vía de
informe final, siendo extemporánea la alegación tal y como le advirtió la presidenta,
eso no tenía encaje legal (no es el momento procesal previsto, y priva a las
acusaciones de poder alegar lo que tengan por conveniente) (Fundamento Jurídico
1. 3, folio 4 de la sentencia).
Al final del FJ 1º. 4 se
destaca, por si fuese poco, que el acusado reconoció haber hecho las fotos,
aunque manifestando que la niña fue quien pidió que las hiciera. Con esta pésima
defensa se “desvincula el valor
probatorio de esa afirmación de toda fuente de antijuridicidad y permite al órgano
decisorio obtener sus propias conclusiones probatorias, con independencia de la
queja sobre una hipotética vulneración del derecho a la intimidad”.
Por si fuese poco, el TS,
en el FJ 1º. 5 determina por qué dicha prueba es válida en cuanto a su incorporación
al acervo probatorio:
“Tampoco
puede desplegar el efecto contaminante la actuación del vigilante de seguridad
que, con el fin de identificar al trabajador que había olvidado en la empresa
una cámara de fotos, accedió a algunas de las fotos sin contar con autorización
judicial.
Hemos advertido recientemente acerca de la
necesidad de dispensar un tratamiento singularizado en aquellos casos en los
que la alegada ilicitud probatoria está originada por la actuación de un
particular que no persigue -ni es utilizado por los poderes públicos como
instrumento para esa finalidad- burlar las garantías de nuestro sistema
constitucional en la investigación de los delitos. Y eso es lo que acontece en
el presente supuesto. En efecto, se trata de una prueba proporcionada por un
vigilante particular a los agentes de la Guardia Civil, sin que esa entrega
haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el
sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la
intimidad y al entorno virtual. De hecho, los agentes interesaron autorización
judicial para acceder a su contenido y obtener el volcado de las imágenes de interés
para la investigación. Esta Sala ha declarado que «...las reglas de exclusión
probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con
la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán
del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes
de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto
grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están
sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de
aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita
se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado
representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas
obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego» (cfr. STSS
287/2017, 19 de abril; 116/2017, 23 de febrero; 793/2013, 28 de octubre;
45/2014, 7 de febrero).
La necesidad de un tratamiento
singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o
vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida
por la Sala. En la STS 116/2017, 23 de febrero, recordábamos que «... en el ámbito
del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado
contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las
pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465, 1921),
ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables. De
manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance
de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su
origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin
voluntad de obtener pruebas (art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas
derivadas o reflejas "...si no guardan una conexión jurídica relevante con
la infracción originaria" (art. 129)».”.
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