La Plataforma Cívica por la
Independencia Judicial ha conseguido un gran éxito.
Haciendo un poco de memoria, los derechos
fundamentales, entre los que se encuentra el Derecho de asociación (art. 22
CE), deben ser desarrollados por Ley Orgánica (art. 81. 1 CE), y no pueden ser
limitados por una norma reglamentaria.
Pues bien, algo tan básico se le debió pasar por alto
al Consejo General del Poder Judicial cuando aprobó su Reglamento 2/2011 y,
concretamente, el art. 326. 1 i) que añadía a la LOPJ un curioso apéndice que
rezaba “El desempeño de cargos directivos en
fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá
la previa obtención de la compatibilidad”.
¿Necesita una persona corriente autorización para
hacerse presidente del club de petanca de su pueblo, asociación sin ánimo de
lucro? La respuesta sería no. ¿Y un Juez? Con ese anómalo apéndice el derecho
constitucional de asociación podía ser limitado, o no, en función de lo que el
Consejo, caso a caso, decidiera. Y efectivamente es lo que pasó; habiendo
varios jueces en la directiva de la Plataforma, el Consejo denegó dicho
desempeño de cargos de decisión.
Contra dicho acuerdo se alzó la Plataforma, que
presentó un recurso a través de la procuradora María José Corral Losada y el
letrado y profesor de la Universidad de Granada Jesús Bobo Ruiz.
Su buen hacer ha sido premiado con la STS
3829/2013, de 9 de julio (sentencia de Pleno de la Sala de lo Contencioso
del Tribunal Supremo, ponente Excmo. José Antonio Montero Fernández).
En ella se anula el referido inciso, que claramente
atentaba contra el derecho ciudadano de asociación, con los siguientes
argumentos (Fdto. Jco 11º, folios 22 y ss):
“Para
la parte recurrente el citado artículo en cuanto impone que el desempeño de
cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de
cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de compatibilidad, supone una
restricción sobre un derecho fundamental, el de asociación, desarrollado
mediante Ley Orgánica 1/2002, creando ex novo una limitación al derecho de
asociación de jueces y magistrados, puesto que el derecho de asociación
incorpora también el de participación en sus órganos directivos, arto 21.a) de
la LO 1/2002 . El régimen estatutario de jueces y magistrados se reserva a Ley
Orgánica, sin que en la misma se disponga restricción ni limitación alguna al
derecho de asociación, mientras que el Reglamento ex novo dispone una
restricción de los miembros de la Carrera Judicial a formar parte de la directiva
de las asociaciones, al introducir sin ajustarse a lo dispuesto en el arto 389
de la LOPJ, una causa de incompatibilidad. No cabe, pues, vía reglamento,
modular el ejercicio del derecho a asociarse y menos aún su restricción, se
vulnera el principio de jerarquía normativa y se introduce a regular una
materia reservada a Ley Orgánica. También se vulnera el arto 4 de la LO 1/2002,
en tanto que queda vedado a la Administración la adopción de medidas
preventivas o suspensivas que interfieran la vida de las asociaciones.
Intromisión que además afecta a la independencia de jueces y magistrados,
frente a un órgano jurídico-político, el Consejo General del Poder Judicial,
que no forma parte del poder judicial.
El
Sr. Abogado del Estado responde limitándose a decir que "en este punto,
nos remitimos a lo ya manifestado en relación con el motivo planteado por la
Asociación Francisco de Vitoria"; técnica procesal inapropiada que
significa el dejar incontestada la impugnación del precepto en cuestión.
Contesta
el Ministerio Fiscal alegando que lo que se objeta es el añadido por vía
reglamentaria del texto legal del art. 389.9 de la LOPJ , recordando que en
Sentencia de 8 de febrero de 2010, en relación con la causa de
incompatibilidad, que lo decisivo para apreciar si concurre o no en un miembro
de la Carrera Judicial es determinar, además de la eventual constatación de que
la entidad mercantil ostente ánimo de lucro, en qué medida el ejercicio de
tales funciones directivas pueda comprometer o no la independencia judicial. A
la vista de la doctrina jurisprudencial ha de concluirse que el inciso que es
objeto de impugnación no amplía el ámbito de la causa de incompatibilidad
recogida en el arto 389.9º de la LOPJ , sino que se limita a establecer un
mecanismo de control previo al objeto de verificar en cada caso si es posible
el desempeño, dentro de las entidades, de alguna de las funciones directivas
que taxativamente vienen establecidas en el precepto, compromete o no la
independencia del interesado en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero
no prescribe de modo automático que exista tal incompatibilidad. Si bien
considera que los términos excesivamente amplios utilizados por el precepto,
"asociaciones de cualquier naturaleza", podría afectar al principio
de proporcionalidad, pues no cabe olvidar que en el trasfondo está en juego el
derecho fundamental de asociación, art. 22 de la CE, y su desarrollo por LO
1/2002, y si bien por medio de Ley Orgánica cabría limitar este derecho en aras
a conseguir un fin de interés general como es el de la independencia judicial,
el supeditar la efectividad de este derecho de asociación y poder ejercer
cargos directivos a una previa compatibilidad, cuando el precepto que le sirve
de cobertura habla sólo de "sociedades o empresas mercantiles...",
parece establecer una marco de control desproporcionado en relación con el
interés general perseguido.
El
Artículo 122 .1 CE establece que: "La Ley Orgánica del Poder Judicial
determinará (...) el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera,
que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración
de Justicia".
El
Artículo 127.2 CE añade: "La Ley establecerá el régimen de
incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la
total independencia de los mismos".
Los artículos 389 a 397 de la LOPJ desarrollan este
mandato constitucional conteniendo la regulación básica del régimen de
incompatibilidades en la Carrera Judicial. El primero enumera una serie de
supuestos de actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado. El
segundo atribuye al CGPJ la competencia para la autorización, reconocimiento o
denegación de compatibilidades.
Esta
regulación se completa con lo previsto en el Artículo 417.6 de la LOPJ que
tipifica como faltas muy graves: "El ejercicio de cualquiera de las
actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado, establecidas en el
art. 389 de esta Ley , salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo
a lo dispuesto en el art. 418.14 de la misma". Así como con lo previsto en
el Artículo 418.14 que tipifica como faltas graves: "El ejercicio de
cualquier actividad de las consideradas compatibilizables a que se refiere el
art. 389.5 de esta Ley , sin obtener cuando esté prevista la pertinente autorización
o habiéndola obtenido con falta de veracidad en los presupuestos
alegados".
Por
último el artículo 110.2o,i) de la LOPJ habilita al Consejo General del Poder
Judicial, en el ámbito de su competencia y con subordinación a las leyes, para
dictar reglamentos de desarrollo de la Ley Orgánica, entre otras, en materia de
régimen de incompatibilidades.
El
Tribunal Supremo ha precisado que el régimen de incompatibilidades de la
Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial de preservar su
independencia, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en
actividades que generen intereses o apariencia de los mismos que ofrezcan a los
ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada [
Sentencia de 8 de febrero de 2010 (recurso 316/08) o Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de marzo de 2011 (Rec. 123/2010)].
El
art. 326 del Reglamento, como expresamente se menciona, pretende desarrollar el
arto 389 de la LOPJ, que regula las incompatibilidades y prohibiciones de
jueces y magistrados, comprendiendo entre las primeras "las funciones de
director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o cualquier otra
que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o
empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género".
El
artículo cuestionado, 326.1.i), prácticamente viene a reproducir el dictado del
arto 389 de la LOPJ, al disponer la incompatibilidad "Con las funciones de
Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que
implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o
empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", pero
añade que la incompatibilidad abarca "El desempeño de cargos directivos en
fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza
exigirá la previa obtención de la compatibilidad". Diferenciándolo del ámbito propio del asociacionismo
judicial, regulado específicamente en el art. 401 de la LOPJ, "El
desempeño de los cargos indicados en asociaciones judiciales se regirá por lo
dispuesto en su normativa específica", y que queda al margen de la Ley
Orgánica 1/2002, en tanto que respecto de jueces y magistrados, art. 3, se
remite a las normas propias para modular su ejercicio y dentro de un ámbito estrictamente
profesional.
El
artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho fundamental "de
asociación", y su desarrollo debe abordarse mediante Ley Orgánica, por
imperativo del artículo 81 del Texto constitucional. Por su parte, el art. 34
de la Constitución reconoce "el derecho de fundación para fines de interés
general, con arreglo a la Ley", y el art. 53.1 del texto constitucional
reserva a la ley la regulación del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en el capítulo segundo del Título I, entre los que se encuentra el
de fundación, especificando que dichas normas legales deben en todo caso
respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades.
En
concordancia con ello, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo,
reguladora del Derecho de Asociación, dispone, en lo que aquí interesa:
"Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las
personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas, con
arreglo a los siguientes principios: (...) d) Los Jueces, Magistrados y
Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el
ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones
profesionales".
Y
el siguiente artículo 4 de la citada Ley Orgánica añade: "1. Los poderes
públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, fomentarán la
constitución y el desarrollo de las asociaciones que realicen actividades de
interés general.
2.
La Administración no podrá adoptar medidas preventivas o suspensivas que interfieran
en la vida interna de las asociaciones".
De
lo que se colige que ni la LOPJ, ni la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo,
reguladora del Derecho de Asociación, imponen limitación alguna o modulación,
ni someten al previo reconocimiento de compatibilidad, el ejercicio del derecho
fundamental de asociación a jueces y magistrados. Tales normas únicamente
establecen especialidades para el ejercicio del derecho de asociación en lo que
se refiere a asociaciones profesionales de jueces, magistrados y fiscales. Por
su parte, el Artículo 8 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones ,
al regular la capacidad para fundar, dispone:
"1.
Podrán constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas,
sean éstas públicas o privadas.
2.
Las personas físicas requerirán de capacidad para disponer gratuitamente, inter
vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la
dotación".
Tampoco
en este caso, la LOPJ o la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones,
imponen limitación alguna al derecho de fundación por parte de jueces y
magistrados, ni exigen la previa obtención de compatibilidad.
La
cuestión litigiosa queda centrada, pues, en si el Reglamento incurre en un
exceso, ampliando ex novo la lista de incompatibilidades de jueces y
magistrados, y en concreto si dentro de la expresión "sociedades o
empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", cabe
entender que comprende a la fundaciones, públicas o privadas, y a las
asociaciones.
Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, este
Tribunal tuvo ocasión de interpretar dicho precepto de la Ley Orgánica al
pronunciarse en el recurso num. 316/2008, Sentencia de 8 de febrero de 2010 ,
en la que se dijo, en lo que ahora interesa, que:…
En
definitiva, la expresión utilizada en el arto 389.9 de la LOPJ ,
"sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier
género", no se está utilizando en sentido técnico, ni con la misma se pretende
salvaguardar la independencia judicial evitando que los miembros de la Carrera
Judicial se ocupen directamente de actividades mercantiles, puesto que en este
caso estaríamos ante un precepto redundante e inútil, pues ya el número 8 del
citado articulo se encarga de declarar la incompatibilidad "con el
ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro", sino que está
haciendo referencia a entidades u organizaciones en general, no sólo las que
tengan ánimo de lucro, sino también las que persiguen otros fines, como
pudieran ser las fundaciones y, claro está, las asociaciones, siendo lo
determinante su vinculación más o menos directa con una entidad mercantil. El
arto 389.9 de la LOPJ se refiere, también, a fundaciones y asociaciones,
siempre que su actividad pueda proyectarse o vincularse con entidades
mercantiles, por lo que cabe añadir a la dicción del arto 389.9 de la LOPJ ,
"sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier
género", incluidas las fundaciones y asociaciones más o menos vinculadas
directamente con aquellas, a las que se extiende la incompatibilidad prevista.
El
problema, por tanto, se traslada a otro ámbito, efectivamente hemos de convenir
que es incompatible con la función judicial el desempeño de cargos directivos
en fundaciones y asociaciones, pero no en todo caso, sino sólo respecto de la
que existe la expresada vinculación con una entidad mercantil en sentido
amplio, por lo que la cuestión a dilucidar es de límites y respecto del control
que introduce el expresado arto 326.1.i), del Reglamento que prevé para el
desempeño de cargo directivo la obtención de compatibilidad.
Pues bien, aún lo casuístico que puede resultar el
ámbito al que abarca dicho artículo, si dicha actividad en los supuestos a los
que se extiende el 389.9 de la LOPJ, en los términos vistos, resulta
incompatible, no puede simultanearse con el cargo de magistrado o juez, lo que
en modo alguno cabe es prever al respecto la posibilidad de obtención de
compatibilidad, puesto que siendo absolutamente incompatible en ningún caso
puede obtenerse dicha compatibilidad. Por tanto, el desempeñar cargo directivo
en asociaciones o fundaciones es o no incompatible con carácter absoluto. La
cuestión radica en cómo articular dicho control, en supuesto tan casuístico y,
prima facie, indeterminado, y como se colige del carácter absoluto de la
incompatibilidad a la que nos venimos refiriendo, resulta de todo punto
inadecuado pretender ejercer dicho control mediante la obtención de una previa
declaración de compatibilidad, pues si la actividad es de las incompatibles no
cabe obtener compatibilidad alguna, y viceversa, si no es incompatible, no
puede sujetarse su libre ejercicio a dicha obtención. Por tanto, sin perjuicio
de los instrumentos de control que pudiera articular el Consejo General del
Poder Judicial, en una cuestión de perfiles ciertamente inciertos en los que se
exige una labor de exégesis para delimitar la vinculación más o menos directa
con la entidad mercantil a los efectos que interesa, resulta evidente que dicho
artículo reglamentario en cuanto exige una previa obtención de compatibilidad
para el desempeño de cargo directivo en cualquier fundación o asociación,
incluso las no comprendidas en el arto 389.9 de la LOPJ, introduce una
medida que supone materialmente una restricción al derecho de asociación y
fundación, excediéndose el ámbito de incompatibilidades que de forma cerrada y
taxativa impone el arto 389 de la LOPJ.”
Si la materia es de vuestro interés, podéis
seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post
o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de
vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de
este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
