La STS
675/2017, de 20-II, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, estima un recurso
de casación preparado por la Fiscalía de Huelva, elevando de dos a cinco años
la pena de prisión a cumplir. Estamos, en suma, ante la diferencia entre que se
condene por unos daños provocados por incendio (266 Cp), como quien quema un
contenedor pero sin riesgo para la vida, a que se condene por un incendio que
al propagarse, más en una vivienda, tenga una potencia letal. Disfrutemos de
esta victoria sintetizada en el FJ 1º:
“PRIMERO.-
1.-En su único motivo el Ministerio Fiscal denuncia la indebida calificación de
los hechos como daños mediante incendio previsto en el artículo 266 del Código
Penal por considerar que, dados los hechos probados la calificación procedente
es la de incendio del artículo 351.1 del mismo Código Penal.
Argumenta
al efecto que la potencial propagación del fuego originado por el acusado y el
peligro que tal propagación podía originar, no en concreto sino de manera
potencial o abstracta determina la aplicación del tipo de incendio del citado
artículo 351 y no el que tipifica un mero atentado patrimonial de daños del artículo
266 del Código Penal. Recuerda que el hecho declarado probado proclama la
existencia de personas habitantes en el inmueble al tiempo del incendio, la
necesidad de asistencia médica a aquellas y que un matrimonio tuvo que
refugiarse en un balcón hasta su rescate, tras la intervención de los bomberos.
Así como que la utilización de alcohol rociado sobre muebles constituía un
mecanismo idóneo para prender fuego y lograr una rápida propagación. Lo cual
era de conocimiento del autor de los hechos.
2.- En
la STS 569/2007 de 29 de junio, recordando las STS 184/2006 de 26 de febrero y
la 932/2005 de 14 de julio, dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo
351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito consiste en prender
fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es
decir, la creación de un peligro
para la vida o integridad física de las personas,...." Y que, a esos
efectos, "...es irrelevante
la entidad real que el fuego pueda alcanzar (melior haya alcanzado, matizamos
aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la
acción de prender fuego...". Más recientemente en la misma línea cabe
citar la STS 338/2010 de 16 de Abril o la 432/2010 de 29 de abril.
No
establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a
las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad
física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se
hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o
humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia
directa del fuego provocado. STS 986/2012 de 12 de
diciembre.
El tipo
del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de Marzo de 2000
y las nº 969/2004 de 29.7, 381/2001 de 13.3 y 932/2005: "...de un delito
de consumación anticipada, pues se
produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de
incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor
o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación
del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que
incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000).
Y en
cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada
la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que
ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la
advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de
abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante
para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de
dolo eventual,..." (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003
de 14.5). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la
voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente
de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."
Por otra
parte la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos,
"...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (SSTS 2201/01
de 6.3, 1263/03 de 7.10).
Es decir
que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo
referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto
presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el
caso no hubiera podido llegar a realizarse.
Se trata
según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético
pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso
concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.
Finalmente
también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código
Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la
seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/98 de 31.10;
1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003).
Desde
esa premisa, en determinados casos, hemos estimado que cabe concurso ideal
entre ese delito y el de resultado lesivo. Lo que no es objeto de pretensión
por la acusación en este caso (63/2006 de 31 de enero, 653/2004 de 24 de mayo).
3.-Desde
tales premisas de configuración típica y jurisprudencial, resulta poco
discutible el acierto de la crítica que se hace por el Ministerio Fiscal a la
calificación del hecho probado en la sentencia recurrida.
Porque
ese hecho probado afirma que el acusado prendió fuego a diversos muebles del
salón tras rociarlos con alcohol de tal suerte que las llamas se extendieron
por todo ese salón. También resulta probado que el fuego alcanzó tal dimensión
que la víctima más próxima resultó incapaz de sofocarlo por sí solo. Tuvieron
que acudir a la extinción los miembros del servicio de bomberos.
Se
trataba de un edificio habitado. No solamente por D. Obdulio, sino, al menos,
por un matrimonio que hubo de refugiarse en un balcón para protegerse del humo
producido. Así pues desde la perspectiva objetiva resulta que el bien jurídico
afectado, más allá del valor patrimonial de los bienes directamente quemados,
lo era la vida e integridad de las personas habitantes del edificio. Porque resulta
indiscutible que la acción incendiaria estaba revestida de potencialidad para
lesionar esos bienes al margen del daño material en las cosas. Y ninguna prueba
hace desmerecer esa caracterización de grave riesgo. Siendo indiferente que las
personas pudieran haber conjurado el riesgo minimizando las consecuencias dañinas
incluso para su integridad física. Desde la perspectiva del elemento subjetivo
no es discutible la voluntad incendiaria ni tampoco la objetiva previsibilidad
del riesgo generado así como de la aceptación de éste, sino su decidida
procura.
4.-Ciertamente
la descripción del comportamiento típico en su aspecto objetivo puede plantear
alguna duda sobre la delimitación del tipo penal del artículo 266, tras su reforma
por Ley 7/2000 , y la del aquí examinado artículo 351. En el delito de daños
también se prevé el medio incendiario y el riesgo para la vida o la integridad de
las personas. Incluso cuando el daño buscado por el autor es el tipificado en
el genérico artículo 263 del mismo Código Penal.
Desde
luego no cabe olvidar que, tras la reforma, se mantuvo la regla de resolución
de la concurrencia de tales normas ordenando estar al artículo 351 cuando nos
encontremos en caso de "incendio". Lo que implica diferenciar el
supuesto de daños como objetivo del autor, en cuyo caso se acude al incendio
como mero medio de causación, de aquél otro en el cual el incendio alcanza la
tipicidad del citado específico articulo 351, con las características que hemos
examinado en el apartado 2 de este fundamento jurídico. En el artículo 266, por
otra parte, el riesgo para la vida o la integridad de las personas constituye
un elemento alternativo y separado del incendio como medio, lo que difiere del
supuesto en que ambos elementos concurren acumulados. Cuando tal acumulación
concurre ha de estarse a la previsión agravada del apartado cuarto del citado
art. 266 que, sin embargo, se excluye si el hecho es tipificable conforme al
artículo 351 según el párrafo segundo de dicho apartado cuarto.
La
preferencia por la aplicación del artículo 351, incluso de resultar asimilables
los presupuestos típicos habría de resolverse en todo caso conforme al artículo
8.4ª del Código Penal, que no exige ni tolera una mera consideración de la
entidad del riesgo.
En el
caso aquí juzgado es indudable la tipicidad acorde al artículo 351 del Código
Penal por lo que en ningún caso cabe minimizar la sanción imponiendo la
prevista en el delito de daños.
Lo que
nos lleva a estimar el recurso del Ministerio Fiscal.”.
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