Condenada una empresa de Valencia por estafa (120.000 € de multa)

 (Nunca abandones tus sueños)

La reciente sentencia 440/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 30-VI-2017, ponente Ilma. Lucía Sanz Díaz, condena por conformidad de las partes a dos empresarios y a una empresa.

Lo más destacable es que nos encontramos ante una estafa agravada y continuada, por haber conseguido que tres personas entregasen 21.000, 81.300 y 21.000 €, lo que, a priori, dejaría las penas del art. 250. 1. 5º Cp, en una pena de 3 años y medio a 6 de prisión. Es una estafa de productos financieros tóxicos. Sin embargo, la acusación particular y la Fiscalía les reconocen la atenuante de dilaciones indebidas como la de reparación del daño. En mi opinión, es excesivamente generoso y más bien un regalo, reconocer una atenuante de reparación del daño por haber entregado a las víctimas 10.000 € cuando el importe total de lo debido son 123.300 €.

A la persona jurídica, para variar, se le calcula mal la pena. Como ya dijimos este último viernes, parece que hay algunos problemillas para los juristas en lo que a la dosimetría de las penas se refiere.

Si a la persona jurídica se la condena por el 250. 1. 5º Cp, se aplica lo siguiente:

“1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.”.

Consecuentemente, a la persona jurídica, a la que no le aplican la atenuante de reparación del daño (cuando sí a las personas físicas), ni la de dilaciones indebidas (puesto que no está prevista en el 31 quáter Cp), la pena a imponer sería la siguiente (art. 251 bis Cp):

“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.”.

Es evidente que la pena tendría que haber oscilado entre el triple y el quíntuple de los citados 123.300 €.

También se le impone, por el acuerdo de las partes, “la suspensión de las actividades sociales de dicha mercantil que comprenden la gestión inmobiliaria, asesoramiento financiero y captación de fondos, durante el periodo de 1 años”, con lo que si no se embarga de lo ahorrado, mal producirá para pagar la multa.

Dicho esto, la sentencia plantea dos cuestiones.

La primera ya la vimos en ESTE POST, hacia el final. La necesidad del poder especial para conformar en nombre de las personas jurídicas y los problemas prácticos que se pueden generar.

La segunda es la relativa a la reparación del daño. Como hemos visto, se ha reconocido a las personas físicas y no a la jurídica. En un juicio contencioso, o de no conformidad, dudo mucho que un tribunal serio hubiera pasado por reconocer la atenuante por 10.000 € entregados, de 123.300 € debidos, cuando encima hay 3 eventuales responsables para pagar (las dos personas físicas y la jurídica). Pero voy más allá, la comunicabilidad de la atenuante; si puede trasladarse entre las mismas. En mi opinión, al menos ha sido correcto no aplicarla extensivamente a la PJ cuando según los hechos probados han sido las físicas las que han hecho el abono.

Por último, lo que es de agradecer es que se empiecen a ver condenas, pese a los defectos que se van detectando. Poco a poco, los juzgados y fiscalía van lanzándose al cumplimiento de los deberes impuestos por la OCDE y la UE.

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El acusado vacilón con la conformidad

La STS 4074/2017, de 16-XI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma una previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional.

Estamos ante una sentencia muy interesante, que narra la operativa del Servicio de Vigilancia Aduanera, la policía judicial de la AEAT, y el CICO (hoy CITCO, Centro de inteligencia contra el terrorismo y el crimen organizado), relativa a una incautación de hachís en gran cantidad que se pretendía introducir por Andalucía.

Todo parece indicar que de dos acusados que fueron enjuiciados, uno quería aceptar un acuerdo de 4 años de prisión tratado entre su letrado y la Fiscalía y el otro no. Supongo que se llegó a un acuerdo encubierto, por el que confesaría pese a todo los hechos el que quería los cuatro años, rebajando la Fiscalía en conclusiones definitivas la calificación hasta los cuatro años, pero resulta que el acusado confiesa los hechos para a continuación decir que no sabía que era droga. La Fiscalía no modifica el escrito de acusación y la AN condenó a ambos a cinco años y medio.

Dice el FJ 1º:

“1. Argumenta que al comienzo del Juicio Oral alcanzó un acuerdo de conformidad con la Fiscalía por el cual el acusado reconocía los hechos y aceptaba una pena principal de cuatro años de prisión. El acusado al comienzo del Juicio Oral admitió y reconoció los hechos, pero a preguntas del Fiscal manifestó no saber el contenido de los fardos que había en la embarcación y que dicho contenido fuera sustancia estupefaciente. Debido a esa discrepancia, que el recurrente achaca al nerviosismo o a un problema con el intérprete, el Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas en el trámite correspondiente y la defensa persistió en la petición de pena de cuatro años. El acusado al hacer uso de la última palabra indicó que se conformaba con la pena solicitada por su abogado y que el día anterior se encontraba muy nervioso.

2. Es exigencia normativa para que la conformidad tenga eficacia que la aceptación de la descripción de hechos de la acusación, lo sea, por todas las partes (art. 787.2 LECr); es decir, conformidad total, que en autos, en modo alguno no se ha producido, pues al margen de cual fuere lo acaecido con el recurrente, el coacusado nunca reconoció hecho alguno, lo que imposibilita la tramitación y conclusión del proceso por conformidad.

Ya la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos cuya numeración se ha trocado tras diversas reformas, pero cuyo contenido sustancial a estos efectos pervive en la actual redacción, recordaba que "...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis» del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que  una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así  las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".

Criterio en el que abundan, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre; 260/2006, de 9 de marzo , 88/2011 de 11 febrero, 73/2017, de 13 de febrero ó 422/2017, de 13 de junio; resoluciones algunas ellas citadas en la sentencia recurrida, pero de las que no obtienen la conclusión adecuada.

3. Consecuentemente, este primer motivo no puede estimarse; así como tampoco el segundo formulado por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la LECr ., por entender infracción de precepto penal sustantivo por indebida inaplicación del artículo 787 de la LECr ., (conformidad del acusado) e indebida aplicación de los artículos 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal ; pues tiene el mismo sustento que el anterior, hasta el extremo de que en su desarrollo se limita a dar "por reproducidas todas y cada una de las argumentaciones, tanto fácticas como jurídicas, vertidas en el motivo primero".

En este caso, en cuanto que no se discuten los hechos ni la calificación, sino simplemente se interesa que derivado de la conformidad alegada, el reproche penal adecuado conlleva que la pena de prisión le sea reducida a cuatro años de prisión, la desestimación deriva, no solo porque el art. 787.2 LECr, condiciona el pronunciamiento de la sentencia de conformidad que la descripción de los hechos sea aceptada por todas las partes; sino porque esa norma, estrictamente procesal, no puede considerarse precepto penal sustantivo, cuya infracción pueda sustentar este motivo.

En todo caso, desde la estricta motivación de la pena, la cantidad de droga transportada, catorce toneladas de resina de hachís, más de cinco veces de lo que sería suficiente para calificar como extraordinaria gravedad, deviene circunstancia suficiente para entender justificada la pena en dos grados y si además añadimos que concurre otra causa suficiente por sí sola para calificar el hecho como de extraordinaria gravedad, el empleo de un buque con sesenta y dos metros de eslora y mil cien toneladas de peso muerto, resulta proporcionada a la gravedad del hecho enjuiciado, mitigado por la falta de falta de oposición al abordaje de las autoridades, que conlleva en la motivación de la Audiencia, la imposición de la pena superior en dos grados pero en su mitad inferior.”.

Dos notas: 1) es algo feo alegar un supuesto acuerdo que no tiene sustento documental, esencialmente porque el tribunal, y menos el de la segunda instancia, carece o debería carecer de toda información sobre una supuesta negociación. Deontológicamente es algo reprobable. 2) Un buen abogado, sobre todo si tiene que asumir una conformidad en un entorno de cumplimiento de años de prisión, tiene que ir a hablar días antes del juicio con la Fiscalía. Un cliente al que cinco minutos antes de entrar al juicio le dices que va a tener que cumplir pena de prisión, quizás bastantes años, puede no asumirlo nada bien, no entender qué debe decir en el plenario, etc. Sin embargo, si se entera con días o semanas de tiempo, tiene asumida completamente su decisión, consultada con otra gente de confianza, etc.

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La entrada domiciliaria con consentimiento del morador (551 LECRIM)

En un asunto del despacho me apareció un supuesto que hasta ahora jamás me había encontrado: si en un consentimiento del propio morador del inmueble en comisaría era válido o no sin autorización judicial o intervención del LAJ (antes Secretario Judicial).

Concretamente, el único artículo que habla de la cuestión es el vetusto 551 LECRIM:

“Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6.º de la Constitución del Estado”.

Tan vetusto que se refiere a otra Constitución.

Me surgió la duda de si la actuación policial había sido correcta al no llevar al Secretario Judicial. En otras palabras, si ese consentimiento desplaza la regla general del art. 569. 4 LECRIM que claramente dice:

“El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.”.

Pues bien, tras rebuscar por Google durante casi dos horas, acabé encontrando la Sentencia del Tribunal Supremo 261/2006, de 14-III-2006, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que declara en su FJº 1º:

“El recurrente desenfoca la cuestión. Es cierto que solo existen tres supuestos de entrada licita en domicilio ajeno. consentimiento del titular -art. 551 -, flagrante delito -art. 553 - y autorización judicial -art. 558 -, (SSTS. 20.9.94, 24.1, 27.4.95, 18.10.96 y 23.1.97), y que los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según la STS. 1803/2002 de 4.11, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (STS 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98). Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.”.

Por tanto, la diligencia se practicó correctamente. Los problemas pueden surgir si aparece la fuerza policial en el inmueble y luego resulta que hay más residentes en el mismo inmueble, o si aparece otro delito distinto, como ir a buscar armas y aparecer drogas o un cadáver.

Y es por esto por lo que creé el blog, para anotar estas perlas tan raras para cuando se me presente de nuevo un caso de estas características dentro de varios años, o haya un recurso, tenga la ya jurisprudencia clara a mano.

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Condenadas tres empresas por delito urbanístico (a una pena miserable)

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 297/2017, Sección 2ª, de 9-VI-2017, ha confirmado la sentencia condenatoria recaída en primera instancia en un juzgado de lo penal de Tortosa.

Se condena a tres empresas por delito urbanístico, siendo la primera sentencia, hasta donde conozco, por este concreto delito.

Ahora bien, la alegría se nos debe acabar con el hecho de que hayan recaído condenas, puesto que las penas impuestas son las siguientes (igual para las tres empresas):

“1.- DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE OCHO EUROS DIARIOS (2.880 EUROS), así como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art. 53 CP.

2.- SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION U OFICIO DE CONSTRUCTOR O PROMOTOR, debiendo satisfacer las costas del presente procedimiento.”.

El art. 319. 4 Cp dice clarísimamente:

“4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.”.

La pena que se ha impuesto a cada una de las tres empresas, como hemos visto, es de 2.880 €.

Si nos olvidásemos por un momento del sistema proporcional, resulta que, por cuotas, desde 2010 el art. 50. 4 Cp dice clarísimamente:

“4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.”.

¿Por qué ha acabado con cuota diaria de 8 meses y no de 30 mínimo que es lo que marca claramente la ley? Hablamos de una diferencia de que lo mínimo para el delito, por el sistema de cuotas diarias, es de 10.800 € (1 año mínimo por el delito x 30 días que tiene el mes a efectos del Código x 30 € mínimos del art. 50. 4 Cp). Diferencia: el Estado ha perdido un mínimo de 8.000 € por cada una de las tres empresas.

Y, claro, no podemos saber nada sobre lo que pasó en la primera instancia, pero no deja nada bien a las dos administraciones (judicial y fiscal).

El juez porque ha impuesto una pena fuera del marco legal previsto (igual que no se puede imponer una pena de muerte o una prisión de 10 días) y la Audiencia que ni hace mención de la cuestión, que es imperativa.

La Fiscalía porque no recurre una sentencia que está claramente fuera del marco legal y eso si no se calificó el asunto por debajo de los 30 € día.

Entiendo que una norma de la parte general del Código penal, pasados 7 años de la entrada en vigor, es para conocerla. De hecho, es de esas que una vez las lees se te quedan grabadas.

Si pasamos al sistema proporcional, la sentencia habla de los beneficios obtenidos:

“LA empresa que llevó a cabo estas obras fue la mercantil Construcciones Pallarés Brull, S.L., de la que el SR. Pedro era administrador único. La Sra. Juana, por las obras realizadas, abonó la suma de 26.550,27 euros a la entidad Pallarés Suministros para la Construcción S.L y a la mercantil Fincas Solvent, S.L. la de 43.920 euros”.

Con arreglo a esto, la pena tendría que haber sido, conforme al 319. 4 Cp del doble al cuádruple, con lo que los 2.880 € se antojan una broma de cara a lo que se podría haber exigido.

Según los hechos declarados probados, existía una masía en ruinas. Los propietarios pidieron una licencia y el Ayuntamiento la dio, pero condicionada a no derribar la masía preexistente. Dicho suelo estaba enclavado en suelo no urbanizable de protección forestal y paisajística. Los supuestos dueños del suelo (porque encima el solar estaba a nombre de una hija) contrataron a las empresas que derribaron íntegramente la vieja masía, aprovechando la piedra para una cisterna y construyeron una íntegramente nueva.

En cuanto a fundamentación jurídica, lo único destacable se encuentra en el FJ 4º:

“Por último en cuanto a la participación y condena de la Sociedad Solvent, SL, entiende el recurrente que dicha Sociedad no es ni promotora ni constructora ni técnico y por tanto no puede ser objeto de imputación al no haber intervenido en la obra. No podemos compartirlo. Dicha empresa perteneciente al entramado de sociedades del Sr.

Pedro participo junto a la Sociedad Construcciones Pallarés Brull, SL y Pallarés Subministres, SL en la construcción de la casa (maset) tal como indica la juez de instancia dado que fue por medio de esta Sociedad que el Sr. Pedro como legal representante de la misma acepto el presupuesto de la obra promovida por la coacusada Sra. Juana habiendo percibido por dicho concepto la cantidad de 43.920 euros.”.

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Condenada una empresa por estafa de cuentakilómetros (120.000 € de multa)

 (Noto esta versión del Napoleón de David un poco alterada)

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 57/2017, Sección 1ª, de 14-III-2017, ponente Ilmo. José Julián Huarte Lázaro, condena por conformidad de las partes, a 5 personas físicas y a una empresa como autoras de un delito de estafa agravada (250. 1 Cp) por razón del valor de lo estafa, superior a 50.000 €.

En síntesis, en la empresa se dedicaban a alterar cuentakilómetros de vehículos que luego vendían, con la problemática de que hay que tasar los coches para determinar el perjuicio: valor medio del coche con los km alterados (que siempre son menos que los reales) – valor medio del coche con los km reales= perjuicio causado al consumidor.

Lo que no sé muy bien es cómo se ha calculado la pena de multa. Me he tomado la molestia de hacer la suma de las indemnizaciones a los distintos perjudicados y alcanzan los 74.143 €, con lo que, efectivamente, se aplicaría para las personas físicas el art. 250. 1. 5º Cp

“1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.”.

Por tanto, para la persona jurídica se aplicaría el art. 251 bis a Cp:

“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.”.

Por tanto, en mi opinión ha habido un indudable error, teniendo que haber oscilado el acuerdo entre los 296.572 € (triple del valor de lo defraudado) y los 370.715 € (quíntuple del valor de lo defraudado).

En cualquier caso y pese al error, lo importante es que se vayan viendo personas jurídicas en juicio y condenadas de cara a que el empresariado vaya tomando conciencia de que esto no es algo teórico, sino que tiene un contenido real y las empresas deben ser las primeras en gestionarse correctamente.

La sentencia no dice nada de lo que voy a exponer a continuación, y en este punto no hay que pensar que, necesariamente, haya ocurrido un error. Se comenta a efectos teóricos, para que los lectores, especialmente fiscales, tomen conciencia de un problema que puede surgir en las conformidades con personas jurídicas.

El art. 787. 8 LECRIM dice expresamente:

“8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.”.

Este artículo es muy interesante y, a su vez, abre algunos problemas prácticos.

Por de pronto, la conformidad sólo la puede prestar en nombre de la persona jurídica quien sea el representante especialmente designado. En empresas muy pequeñas o familiares puede que esto no genere ningún problema, pero puede darse la situación, por los posibles conflictos de interés, según la cual no haya consenso para designarlo dentro de la persona jurídica (no se alcancen mayorías, se presente el acusado persona física ante el juez para simultanear su posición procesal con la de representante de la PJ el día de la declaración etc.).

Pensemos en una PJ de grandes o enormes dimensiones. El conflicto de interés puede estar muy acentuado por la atomización del accionariado. Por ejemplo, dentro del Banco Santander la familia Botín controla únicamente el 0’7 % del accionariado pero dirige la sociedad. Una acción penal contra alguno de los administradores que arrastrase a la persona jurídica podría hacer que surgiese un conflicto de interés en cuanto a la gestión del proceso penal con el 99’3 % del accionariado.

Otro problema, no mencionado en la sentencia, es el de que se exige que el poder sea especial para poder conformar. Es decir, una conformidad en la puerta del juicio, tan habitual en procesos con personas físicas, traerá problemas. El poder especial tendrá que hacer constar o los términos exactos del acuerdo, o un margen concreto en el que moverse en las negociaciones con las acusaciones. Lo contrario, la carta blanca para negociar sin poder especial, puede dar lugar a que se persone más adelante una parte importante del accionariado y anule la sentencia. No es para tomar a broma. Si la sentencia del Tribunal Constitucional 266/2015 anula una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña porque una parte de una escritura notarial no fue oída en el proceso penal como responsable civil, no es nada descabellado que en un proceso penal que aparejará la prohibición de contratar con el sector público (71. 1 a de la nueva Ley de Contratos del Sector Público), se decida la nulidad de dicha sentencia de conformidad por no haber respetado el cauce previo de decisión interno para la adopción del acuerdo.

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Ley penal aplicable a las personas jurídicas extranjeras en España

La Sentencia de la Audiencia Nacional 23/2016, Sección 3ª, de 18-VII-2016, ponente Ilmo. Antonio Díaz Delgado, plantea una cuestión interesante que, en modo alguno, comparto.

La Fiscalía Antidroga, en un procedimiento relativo a blanqueo de capitales surgidos del tráfico de drogas, solicita la disolución e intervención del patrimonio de una persona jurídica extranjera.

La AN, lacónicamente y al final de la sentencia dice lo siguiente:

“No procede acordar la disolución de la sociedad BAITUR, S.A. y la liquidación de su patrimonio, pues no es una sociedad nacional española, además de su posible inexistencia puesta de relieve por los informes del SVA aludidos. Y sobre todo teniendo en cuenta las disposiciones del C.C. Título preliminar, Art. 9. regla 11 respecto a la ley procesal que corresponde a las personas jurídicas es lo que determina su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a la constitución, representación y transformación, disolución y extinción.”.

En mi modesta opinión, la AN hubiera hecho mejor en decir que no se daba por probada la existencia de la persona jurídica, pero ya que hace el inciso final, creo que es conveniente desmontarlo.

Jurisprudencia:

La AN hubiera hecho bien en echarle una ojeada a la sentencia del Tribunal Supremo de 29-II-2016 de Pleno, la famosa que dictó nuestro reciente y desgraciadamente fallecido Fiscal General del Estado José Manuel Maza. Enlace AQUÍ. La sentencia de la AN de la que trae causa, enlace AQUÍ, es todavía más clara.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo confirma una sentencia condenatoria procedente de la Audiencia Nacional Sección 1ª respecto de 3 personas jurídicas.

Podemos leer expresamente en la sentencia de la Audiencia Nacional Sección 1ª (ponente Ilmo. Nicolás Póveda Peñas):

“ITSA (INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA) S.A. Constituida en Julio de 2.010, con CIF 083319509-W, con sede social en Centre Commercial Inmeuble Baidy, Colubaly, Bamako, República de Mali, creada por documento notaría emitido por la notaría Maitre Benaba Sogoba, con fecha 30 de junio de 2010, con número de NINA 41009193276040B y número de matrícula RCCM MA.BK0.2010.B.3094, cuyo objeto social es la exportación, importación de vehículos, trabajos públicos y particulares, explotación de minas, construcción etc, y de la que figura como administrador único  Dimas Victorio, con capital suscrito y desembolsado de 10.000.000 de francos CFA (7.622,45 euros).  Gregorio Teofilo, socio de ITSA, fue designado como representante de la persona jurídica para la imputación de la misma a los efectos del artículo 119 de la LECrim (f-5208 de las actuaciones). Dicha empresa tiene suspendidas cautelarmente sus actividades en España. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz Arroyo y defendido por el Letrado Don Ángel Galindo Laorden.”.

La AN y el TS condenaron sin problema a una persona jurídica con sede en Mali.

La STS de 19-VI-2017 que ya vimos en este blog (enlace AQUÍ), confirma la condena de tres personas jurídicas dictada por la Sección 4ª de la AN, estando la empresa de Mali otra vez condenada.

Es decir, por de pronto, la Sección 3ª se queda sola contra el criterio del Tribunal Supremo y de las Secciones 1ª y 4ª de la AN.

Este es un asunto muy serio y que no se debe tocar superficialmente: imaginemos que un petrolero de bandera extranjera se parte frente a las costas gallegas liberando 70.000 litros de petróleo. Hablamos de que el propietario del buque pase a tener responsabilidad solidaria civil (116. 3 Cp) y penal directa o no.

Criterio legal:

La sentencia comentada se remite al Código civil, art. 9. 11 Cc, que dice:

“11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”.

Aparentemente, la AN Sección 3ª tendría la razón.

Sin embargo, estamos hablando de normas civiles introducidas en 1974 (Decreto 1836/1974).

De aplicar el criterio de la Sección 3ª, llegaríamos a un absurdo, en mi opinión, y es que una persona jurídica extranjera sería impune por delitos cometidos en España, mientras las nacionales no, y nada sería más fácil que delinquir en nuestro país constituyendo sociedades en el extranjero.

Debemos notar que la FCPA norteamericana abrió el camino de que se condenase a empresas propias por sobornos cometidos en el extranjero allá por 1977.

Nadie duda que si una persona física extranjera comete un delito en suelo nacional puede ser condenada. Asimismo, nadie duda que por determinados delitos cometidos en el extranjero por extranjeros se les puede condenar en nuestro país (piratería, genocidio, etc.).

Por si fuera poco, el art. 23. 1 y 2 LOPJ dicen lo siguiente:

“1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: …

3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:”.

Como argumentos a fortiori podemos destacar:

Que el art. 286 ter Cp, ya vigente desde hacía un año cuando se dicta la sentencia de la Sección 3ª, castiga los sobornos privados en transacciones internacionales “un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales”, siendo anómalo que se pueda perseguir a la persona jurídica española que sobornase a una extranjera (288 Cp), pero no así al revés, con lo que estos delitos no fuesen aplicables a personas jurídicas extranjeras.

Otro ejemplo práctico: Volkswagen, empresa del automóvil indubitadamente alemana, está siendo investigada por un Juzgado Central de Instrucción por el fraude medioambiental y fiscal. De hecho, si atendemos a su página web, se dice: “Volkswagen Group España Distribución S.A. es la empresa importadora y distribuidora de los vehículos, piezas de recambio y accesorios de las marcas Audi, Volkswagen, Škoda y Volkswagen Vehículos Comerciales en Península y Baleares. Perteneciente al Grupo Volkswagen -el fabricante europeo de referencia en el panorama automovilístico mundial -, Volkswagen Group España Distribución S.A. inició su actividad en enero de 1993 y es actualmente una de las primeras empresas distribuidoras de automóviles en España.”. Es decir, la fabricación y diseño es extranjera en todo caso.

Si podemos bloquear páginas web creadas en el extranjero para que no funcionen en España (lo hemos visto con la rebelión de Cataluña), es indubitado que se pueda prohibir penalmente funcionar a una empresa en nuestro país. Si es discutible que se la pueda disolver porque su registro es extranjero, sí al menos alcanzar medidas como la prohibición de actividades en España, la clausura de establecimientos, intervenirle el dinero que pueda tener en cuentas bancarias, etc.

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