o acoso informático de menores
La Ley Orgánica 5-2010 introdujo el art. 183
bis en el Código penal que entró en vigor, junto al resto de preceptos legales,
el 23-XII-2010.
El grooming,
con carácter general, puede ser definido como el conjunto de actuaciones tendentes
a conseguir, por parte del delincuente, que una persona menor de edad con la
que ha conseguido una relación de confianza mediante equipos electrónicos se
desnude, realice actos sexuales o le facilite un encuentro sexual directo,
siendo frecuente el resultado de acoso puro hacia la víctima menor. Este
resultado se suele alcanzar tras realizar pasos como los siguientes: A) como
simular ser menor de edad y alimentar sus expectativas amatorias, con la mayor
debilidad por edad y falta de experiencias previas que se puede tener,
aportando fotos falsas para simular ser otro menor, B) Obteniendo tras los deslices de la víctima datos
privados suyos (zona donde vive o su
dirección exacta, colegio al que acude, lugares de ocio que frecuenta, etc), C)
Dependiendo de la personalidad de la víctima seduciéndolo o
provocándolo directamente para que bien le
envíe fotos suyas con mayor o menor carga erótica o le encienda la webcam
para verlo desnudo, D) Una vez obtenidos los datos anteriores, bien por grabado
en el caso de imágenes o bien por la recepción de las fotos, consiguiendo una
cita con el menor con la finalidad de realizar prácticas sexuales, engañándolo y realizando las prácticas sexuales
contra su voluntad en cuanto el menor descubre que su partenaire
no era quien esperaba o al ser chantajeado con revelar los vídeos o fotos por
sus redes sociales, colegio etc., empezando el verdadero calvario del menor que
entra en la dinámica de acoso.
En el concepto grooming no entrarían situaciones tales como,
por ejemplo, los hasta cierto punto habituales engaños a mayores para ser
modelos, azafatas o falsos castings.
Pues bien, el art. 183 bis CP señala
expresamente:
El que a través de Internet, del teléfono o
de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de
los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal
propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento,
será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a
veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos
en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el
acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Realizando un breve examen de los elementos
normativos del tipo podemos observar:
A) El legislador se ha olvidado completamente
de introducir como especiales víctimas a los incapaces, como suelen acompañar en el mismo saco de víctimas
a los menores en todos los delitos de resultado en función de la víctima y como
se observa especialmente en los demás delitos sexuales.
B) Es necesario el uso de Internet, teléfono
o las TIC para cometer este delito. A
priori parece que tendrá que descartarse la aplicación de la agravante de
disfraz al ser casi intrínseca a la comisión de este delito, en aplicación del
principio non bis in idem.
C) El delito únicamente se aplica cuando el
menor lo es de 13 años, lo que plantea los
siguientes problemas: 1) Que el grueso de víctimas de estos delitos son chicas
entre los 14-18 años con lo que en España esta actuación no sería delictiva al
menos a través de este precepto. 2) La posibilidad de alegar el error en las
cualidades de la víctima por parte del autor (decir que no sabía que era menor
de 13 años), lo que puede generar un problema de prueba para las acusaciones
para evitar que se aplique el art. 14 Cp.
D) Necesariamente contacte con el menor y además le proponga concertar el encuentro. Ambas conductas serán necesarias si bien sólo es
necesario realizar el plan con el menor de encontrarse y no que efectivamente
lo lleguen a hacer. En este momento el delito ya se habría consumado. El
problema radica en que se introduce “siempre que tal propuesta se
acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento”, cuestión absolutamente subjetiva y carente, bajo
nuestra humilde opinión, de buena técnica legislativa y que muy probablemente
deje como delitos en grado de tentativa muchas propuestas de contacto que no se
lleguen a materializar por las razones de cada caso concreto. Este extremo, a
nuestro juicio, es sumamente impreciso.
E) La propuesta de encontrarse tiene que ser
para 1) mantener relaciones sexuales
con ese menor de 13 años, en cualquiera de sus modalidades (violación,
agresión, abuso sexual), aunque entendemos que el menor no necesariamente tiene
que saber que va a ser violado, por poner un ejemplo o 2) realizar
conductas del art. 189 Cp
(fundamentalmente grabar o realizar espectáculos pornográficos).
F) Se introduce un subtipo agravado para cuando
estas conductas se realicen mediante coacción, intimidación o engaño. A nuestro juicio el término coacción debería
haberse sustituido por violencia, lo habitual en el Código, pudiendo esta
circunstancia causar que algún Juez con la estricta aplicación del mismo no
castigue coacciones más subtipo agravado por aplicación del principio non
bis in idem.
G) Finalmente, estas conductas se castigarán en
unión a otros delitos que se hayan podido cometer, como los sexuales realmente
acaecidos, delitos de descubrimiento y revelación de secretos, allanamiento de
morada y en general cualquier otro.
Recordamos que para preparar el juicio es muy recomendable la prueba pericial sobre el previo contacto con el menor y que para averiguar la IP del ordenador es necesario auto expreso del Juez de instrucción, según la STC 173-2011 de la que aportamos el enlace a la misma.
STC 173/2011
Se ha dictado la reciente Sentencia de la Ap de Madrid de 4-V-2012 que si bien aplica tipos penales antiguos al no estar vigente el 183 bis Cp, da buena idea de la descripción de los hechos
SAP Madrid 5828/2012, de 4-V.
Se ha dictado la reciente Sentencia de la Ap de Madrid de 4-V-2012 que si bien aplica tipos penales antiguos al no estar vigente el 183 bis Cp, da buena idea de la descripción de los hechos
SAP Madrid 5828/2012, de 4-V.
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