Dos interesantes sentencias en materia de violación (180. 2): Coparticipación y responsabilidad civil por lesiones psíquicas

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la reciente STS 547/2020, de 26-X, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que confirma la previa sentencia de la Audiencia de Valencia y del TSJ de la Comunidad Valenciana.

 

En síntesis, lo interesante de la misma es que dos hombres colaboran para reducir a una mujer, accede carnalmente el primero, que al acabar se va y deja al segundo solo. La cuestión es si a ese segundo se le aplica el subtipo agravador del art. 180. 1. 2 CP, siendo la respuesta positiva. Veamos el breve FJ 8º:

“OCTAVO.- La otra petición -centrada en la supresión del art. 180.1.2ª- aparece un tanto desvaída en el primer motivo. Será concretada con claridad en el motivo segundo centrado en ella, aunque con un desarrollo argumental casi calcado. Se sintetiza así: el coacusado pudo intervenir en los momentos iniciales de la agresión descrita por la sentencia; pero ya estaba ausente, -según resulta del hecho probado o, al menos, es compatible con su redacción-, cuando se produjo la felación. Eso excluiría la procedencia del subtipo agravado. 

No puede compartirse la interpretación del recurrente. 

El art. 180.1.2ª agrava la pena "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas". Cuando se refiere a "los hechos" está pensando en cada uno de los componentes de la actividad delictiva -violencia, tocamientos, acceso carnal- y no en todos ellos necesariamente. Basta con que la conjunción de acciones haya confluido en la violencia o intimidación encaminadas al acceso para que proceda la agravación, aunque uno de los partícipes haya cesado ya su contribución en el momento de la penetración, o, incluso haya podido abandonar el lugar. 

En el fondo no es congruente esa reclamación con el aparato argumental reproducido para revestirla (valoración probatoria). Estamos ante una pretensión que podría haberse apoyado en exclusiva en el art. 849.1 LECrim en tanto que no exige una modificación del relato fáctico. Pero éste contiene la base factual necesaria para colmar las exigencias del subtipo aplicado.”.

 

Por su parte, la STS 537/2020, de 22-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma las previas sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y del TSJ de Canarias. Es importante en relación con la responsabilidad civil y las lesiones psíquicas. Veamos el FJ 3. 2º:

“3.2.- Añade la defensa una queja marginal relacionada con el hecho de que se hayan penado por separado las lesiones psíquicas ocasionadas a la víctima que, a su juicio, están ya absorbidas en el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. Cita en respaldo de la relación de consunción el acuerdo de Pleno de esta Sala de 10 de octubre de 2003.

 

La tesis del recurrente limita su ámbito a las lesiones psíquicas a que se refiere el hecho probado. Es cierto que en el acuerdo de esta Sala que se cita en respaldo de sus alegaciones se proclamó que "...las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

 

El FJ 3º de la sentencia de instancia centra su argumentación en el tratamiento jurídico de las secuelas psicológicas derivadas de una agresión sexual. Entiende que la gravedad de esas secuelas supera los límites definidos por una relación de consunción y entran de lleno en el concurso de delitos, al que la Audiencia atribuye naturaleza ideal. Destacan los Jueces de instancia que la víctima no padecía perturbaciones psiquiátricas previas y describen en el juicio histórico la gravedad del impacto emocional padecido por Bárbara: "... sufre un síndrome de estrés postraumático que ha requerido y sigue requiriendo de tratamiento médico, habiendo llegado a precisar de internamiento en centro hospitalario psiquiátrico durante 63 días, consistente en terapia psicológica (individual y grupal) y terapia farmacológica".

 

Sin embargo, el relato fáctico da cuenta, no sólo de secuelas psíquicas, sino de una serie de heridas ocasionadas a la víctima cuya etiología no queda abarcada, en su integridad, por la dinámica comisiva: "...a consecuencia de estos hechos Bárbara sufrió lesiones físicas agudas, consistentes en policontusiones: 3 equimosis lineales en dorso de la punta de la nariz de 0.3, 0, respectivamente; dos erosiones en labio superior izquierdo: una puntiforme próxima a cupido y otra lineal de uno 0.8 cm que sigue el contorno labial; dos abrasiones en codo derecho de unos 0,5 cm de diámetro cada una; erosión puntiforme en tercio distal de clavícula derecha; edema y abrasión de 0.7 cm de diámetro en dorso de pie izquierdo; abrasión de unos 6 x 4 cm en tercio superior de cara externa de pierna derecha y otra lineal de unos 3 x 0.5 cm en cara anterior de rodilla derecha. Asimismo lesiones en genitales consistentes en: eritema en introito vaginal y desgarro irregular de características recientes sin sangrado activo, de unos dos cm en tercio distal de pared lateral derecha de vagina". 

 

El tiempo de curación de las lesiones fue de 139 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 63 fueron hospitalarios para tratamiento psiquiátrico. Esas heridas han provocado en Bárbara, además de la secuela psicológica derivada del estrés postraumático grave, otra secuela física consistente en "...perjuicio estético ligero en grado grave por cicatrices en miembros inferiores". 

 

La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre- dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio, 167/2007, 27 de febrero, 892/2008, 11 de diciembre, entre otras muchas). 

 

Es correcto, por tanto, el criterio de subsunción jurídica de la Audiencia, ratificado por el órgano de apelación, que ha descartado la regla de absorción propia del concurso de normas y ha optado por reconocer la existencia de un concurso ideal de delitos. Los términos en que ha sido formalizado el recurso y el hecho de que la sentencia dictada en apelación califique el concurso como ideal, excluyen el debate acerca de la naturaleza de esa relación concursal.”.

 

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Un depredador sexual absuelto por no estar las acusaciones a lo que tienen que estar

El Derecho penal tiene muchas cosas muy interesantes, como nuevos delitos, interpretaciones divergentes de la norma, estrategia, el sabor de la victoria tras un plenario reñido o tras un recurso estimado, pero también tiene cosas muy desagradables, como ver cómo un delito sexual gravísimo contra un menor queda impune, porque las dos acusaciones estaban en Babia y no dentro del procedimiento.

 

La STS 392/2019, de 24-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma una previa sentencia del TSJ de Cataluña en delitos de índole sexual contra menor de 16 años.

 

Sintetizando los hechos, un hondureño se crea un perfil falso de Facebook, haciéndose pasar por un menor y acaba engañando a otro para que vaya a su casa varias veces. En varias de ellas hay sexo oral y en una anal.

Luego se crea otros perfiles para quedar con otros niños o menores.

 

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al hondureño como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años a 10 años de prisión y otras, absolviéndole del delito de child grooming (que he visto traducido como “embaucamiento sexual”, delito que se comete casi siempre por Internet).

 

El TSJ de Cataluña, estima el recurso del acusado y le absuelve de los 10 años de prisión y otras penas por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años.

 

Pasamos al meollo de lo que dice el Tribunal Supremo confirmando la sentencia del TSJ de Cataluña por motivos evidentes (Final del FJº 2º):

“Pero el problema reside en que previamente inadmitido tal prueba, como ya hemos apuntado más arriba.

 

En efecto, la exploración del menor Gervasio, realizada durante la instrucción sumarial en fecha 15 de diciembre de 2016 y registrada en soporte audiovisual (según constancia documental dejada al folio 214 de las Diligencias Previas del Juzgado), aparece en la lista de pruebas propuestas por las acusaciones (tanto por el Fiscal como por la acusación particular) para el juicio oral, como "reproducción de los CD de las exploraciones practicadas a los menores", según puede verse en los escritos de calificación provisional de los hechos (folios54 y 66 del rollo de la Audiencia). A pesar de ello, esta propuesta no fue admitida por el tribunal, al punto de resultar explícitamente rechazada en el auto de admisión de pruebas de 20 de noviembre de 2017 (folios 77 y78), por la elemental razón (se dice en la sentencia recurrida) de haber admitido las declaraciones testificales propuestas de esos mismos menores, para su comparecencia personal y sometimiento de sus declaraciones a las formalidades y garantías del juicio oral.

 

Esa decisión marcaba la senda de inoperatividad de tal grabación en orden a formar la convicción judicial. Y mucho menos sin la petición de las partes acusadoras, y aun menos, sin la intervención de la defensa. Porque hemos de tomar en consideración que aunque parezca elemental no admitir tal prueba cuando el menor va a comparecer en el acto del plenario, no es menos cierto que tal grabación puede cobrar interés probatorio si una de las partes utilizara el resorte del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para solicitar aclaraciones respecto a las contradicciones que se observen, pero también en el caso de que algún aspecto se tomara como prueba estrictamente preconstituida, y no simplemente anticipada, dato para lo cual la utilidad de la previa grabación es indudable. Esto es lo que ocurre en este caso, toda vez que tal grabación podía tener esa doble función: como material para comprobar la reiteración o rectificación de sus afirmaciones, o como medio de preconstituir determinados aspectos, que en el caso eran sustanciales, relativos a la posibilidad de la acusada de tomar conciencia de la edad del menor inducido hacia el embaucamiento sexual por medios tecnológicos.

 

En suma, las pruebas se han de practicar en la vista pública, con el fin de que puedan servir de datos para obtener la convicción judicial, pudiéndose utilizar las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación judicial, siempre y cuando los derechos de la defensa hayan sido respetados.

 

Por ello, el Tribunal de apelación declaró que, excluida tal prueba, no quedaban otros elementos probatorios que permitieran sostener que la acusada hubiera sabido la edad del menor, inferior a los 16 años, a los efectos dispuestos en los arts. 183 ter o 183.1 y 3 del Código Penal.

 

En realidad, aunque se guarde silencio sobre esta cuestión, la incardinación dogmática de tal aspecto intelectivo ha de radicarse en la existencia de un error de tipo por parte de la acusada, que impide, en cuanto al dolo, el justo conocimiento de la situación fáctica relativa a ambos reproches penales, porque ambos exigen que la conciencia del autor tome en consideración la edad marcada cronológicamente por el Código Penal, que incuestionablemente tenía Gervasio, que lo era de 13 años de edad, pero la acusada sufre error de tipo en dicho aspecto, no pudiéndole imputar tal conocimiento, de modo que no se cumple dicho elemento de conocimiento de la edad del menor como menor de 16 años. De este dato tenemos que partir en esta instancia casacional, pues así fue declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.”.

 

Suena bien ¿a que sí? Un depredador sexual absuelto por errores manifiestos de las acusaciones y del Juez Instructor.

 

Vayamos por partes.

 

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2013, el máximo intérprete de la Constitución señaló algo obvio, que luego ha reiterado el Tribunal Supremo: para que una declaración de un menor sea válida para condenar a una persona, siendo en muchas ocasiones la única prueba real del delito, es necesario que la defensa pueda preguntar a dicho testigo menor, bien en instrucción o bien en el plenario; nada de condenarle sobre la base de dicha testifical sin posibilidad de contradicción.

 

Por si fuera poco, se modificó la LECRIM en 2015 y tanto el art. 433. 4 LECRIM, como el art. 26. 1 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima dicen clarísimamente que dichas declaraciones de los menores de edad tienen que grabarse. ¿Por qué esta medida? Para evitar revictimizar al menor de edad, teniendo que contar ante forense, tal vez pediatra, juez instructor, tribunal colegiado… lo que le pasó. ¿Por qué en instrucción? Porque el menor tiene los hechos muy frescos y años después en el juicio puede dudar mucho, tener lagunas de memoria, etc.

 

Parece sencillo, ¿a que sí? Que la defensa pueda preguntar y grabar. Unir dos puntos con una línea. Pues el lector no se puede ni imaginar la de veces que se desoye el mandato constitucional con excusas peregrinas del tipo “no voy a subir del Juzgado de guardia a la sala de vistas de mi juzgado” (no sea que me hernie). Hace 2 semanas eso mismo pasó por aquí y aquí tenemos una sentencia ejemplificativa de lo que supone el error de no saber que hay que dejar preguntar a la defensa + grabar (para así reproducir el vídeo en el juicio y listo, no obligando al menor a ir otra vez al plenario).

 

¿Qué ocurre en este caso? La Audiencia, con impecable criterio, no admite reproducir la declaración del menor porque la defensa no pudo preguntar y consecuentemente hace que se le oiga en el juicio.

 

En el juicio, como el niño ha crecido, no queda acreditado que su agresor tuviera que saber que era menor de 16 años, elemento para aplicar tanto el delito de child grooming como el de abuso sexual con penetración y acaba absuelto el depredador.

 

Y, por cierto, por lo que veo, muchos países a los que trataría no poca gente de subdesarrollados tienen Cámaras de Gessel (ver foto de arriba como ejemplo), que permiten que el niño esté distendido con un psicólogo o persona capacitada y desde detrás del cristal las partes y el instructor le van dando preguntas concretas al profesional para, cuando se pueda, se le vayan sacando a colación al menor. En España seguimos esperando su construcción en prácticamente todo el país.

 

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La intimidación ambiental en los delitos sexuales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asunto previo a “La Manada”)

La muy reciente STS 282/2019, de 9-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una previa sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en un asunto que guardaba cierta relación con el famoso asunto de “La Manada”, dado que se interpreta el término intimidación, diferenciador de la agresión sexual (violación), del abuso sexual. Lo curioso, visto lo visto, es cómo la jurisprudencia de las Salas del Tribunal Supremo, especialmente la Segunda o de lo Penal y la Primera o de lo Civil, hasta donde conozco, están vertebrando diferentes y evolucionadas maneras de ver la antigua terminología de los Códigos (en lo Civil especialmente en materia de familia, por ejemplo).

Acudiendo a los f. 25 y ss tenemos varios ejemplos de sentencias, desde una primera de mayo de 1996, aunque casi siempre relacionados con supuestos de entornos familiares.

Me quedo con lo dicho en los f. 27 y ss:

“Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí tambiénse evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación. De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.”.

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La violencia sexual en el matrimonio puede dar lugar al delito de violación

La reciente STS 254/2019, de 21-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Málaga, que condenó a un individuo a 9 años de prisión por violencia sexual matrimonial.

 

En los dos primeros párrafos se estudian las cuestiones de valoración de la prueba del caso concreto.

 

Lo importante, a mi juicio, es el FJ 3º, f. 8-12, que dejo marcado por si algún día lo necesito. Es evidente que la negativa a la relación sexual, por mucho que haya confluyente una relación matrimonial, no puede dar lugar a que, como dice la sentencia, el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual.

 

Además de remitir a ese FJ 3º, porque contiene un compendio importante de otras sentencias, uno la introducción de la temática.

“Admisión del delito de agresión sexual en el matrimonio o la relación de pareja

 

Y con respecto a la admisión del delito de violación en el seno de la pareja debe admitirse, ya que, como apuntala doctrina, negar la posibilidad conceptual de una violación en el seno de la institución matrimonial supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Y no es así en modo alguno, pese a pretéritas construcciones doctrinales desfasadas y ahora rechazadas categóricamente que negaban esta opción de admitir la violación por entender que en el matrimonio no existían actos deshonestos, ni ataques a la libertad sexual. Nada más lejos de la realidad, por cuanto la libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose, tampoco, que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos.

 

Sobre el error de prohibición, como señala la doctrina al respecto en los casos en los que la infracción se consuma de forma violenta -y mucho más en casos tan graves como el recién expuesto-, hay que deducir un pleno conocimiento de la antijuridicidad del hecho o, como mínimo, un alto grado de probabilidad sobre la conciencia de la ilicitud del comportamiento que determina, igualmente, la completa responsabilidad del autor por el delito cometido. Con los hechos declarados probados en donde se pretendía por el recurrente ejercitar un derecho de contenido sexual con su pareja y una corolaria obligación de ésta de acceder a las pretensiones sexuales de él en cualquier momento en que lo exigiera, se pretende por el agresor un reconocimiento de que el matrimonio lleva consigo el derecho de los cónyuges a tener acceso carnal con su pareja cuando uno de ellos quiera, pese a la negativa del otro; planteamiento que debe ser rechazado, por lo que la conducta ejercida con violencia del acceso sexual mediante golpes, o venciendo la voluntad de la víctima con intimidación, determina la comisión de un delito de agresión sexual.

 

No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP, y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018, 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec.10497/2018 .”.

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Delitos sexuales contra empleada de empresa de seguridad. Sucesión de empresa y de responsabilidad civil (y una pizca de compliance)

 (Habría que revisar las políticas de whistleblowing de la empresa)

Entre las novedades jurisprudenciales me llama mucho la atención la muy interesante y reciente STS 2650/2018, de 4-VII-2018, ponente Excma. Ana María Ferrer García, que confirma íntegramente una sentencia de la Audiencia de Madrid.

Lo relevante de esta sentencia, en mi opinión, radica en las consecuencias jurídicas.

Hechos:

Un mando de una conocidísima empresa de seguridad privada comete tres delitos sexuales (una agresión y dos abusos) contra una subordinada.

Cuando se comete el primer delito trabajan para una empresa y cuando  comete el segundo y tercero la relación laboral se ha subrogado la prestación de trabajo a favor de otra empresa del ramo.

La Audiencia condena al autor, además de los 12 años y 1 día de prisión, a indemnizar en 18.000 € a la víctima, con la peculiaridad de que la primera empresa responde subsidiariamente de hasta 6.000 €, mientras que la segunda lo hace por hasta 12.000 €.

Dice el FJ 5º respecto a los recursos de ambas empresas:

“QUINTO: También denuncian ambos recursos la indebida aplicación del artículo 120.4 CP , al no constar la contribución de las Prosegur y Seguriber en la comisión del delito por el que el acusado viene condenado. A tenor de este precepto son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente «las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios». Las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas. La jurisprudencia de esta Sala ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la  culpa in eligendo y la  culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando perjudicados (entre otras muchas SSTS 1491/2000 de 2 de octubre 948/2005 de 19 de julio, o más recientemente 348/2014 de 1 de abril 413/2015 de 30 de junio o 865/2015 de 14 de enero de 2016). De otra parte, y en lo que atañe al capítulo probatorio, también es doctrina consolidada de esta Sala que son ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su flexibilización los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras (SSTS 51/2008 de 6 de febrero; 213/2013 de 14 de marzo; 348/2014 de 1 de abril; y 532/2014 de 28 de mayo ó 778/2015 de 3 de noviembre).

Según describe el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado prestaba sus servicios en la entidad Prosegur y, luego, desde el 23-3-2012, en la mercantil Seguriber por subrogación, con el cargo de Jefe de Equipo en el edificio Tabacalera sito en la calle Embajadores n° 51 de Madrid. Y en ese contexto laboral, se aprovechó de su superioridad jerárquica y funcional sobre la víctima, quien trabajaba como vigilante de seguridad. No cabe duda aquel se extralimitó en el desempeño de sus funciones. Sin embargo, sobre este punto la doctrina de esta Sala ha mantenido de manera reiterada y constante que lo determinante es que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye su relación con el responsable civil subsidiario ( SSTS 343/2014 de 30 de abril 532/2014 de 28 de mayo, 413/2015 de 30 de junio 865/2015 de 14 de enero de 2016 entre las más recientes).”.

Unas pequeñas notas:

1) En el blog consta una sentencia procedente de Valencia en la que se condenó a un jefe de supermercado Mercadona y a la empresa a pagar 75.000 €. Los hechos allí descritos a todas luces eran menos graves que los presentes. Insisto, una vez más, que es necesario un baremo para las responsabilidades civiles dimanantes de delito.

2) Al final, estamos ante lo mismo: falta de cumplimiento normativo. Las empresas niegan la mayor, el delito y su responsabilidad por la falta de supervisión y evitación de los delitos.

Se me dirá que los delitos sexuales no son de los que entran en el catálogo estricto de delitos que generan la responsabilidad penal de la persona jurídica, lo cual es correcto, pero no menos cierto es que, además de que la LO 3/2007 de igualdad efectiva de mujeres y hombres impone a las empresas con más de 250 trabajadores tener planes efectivos de igualdad (los cuales deben luchar especialmente contra el acoso laboral y sexual), y también es cierto que para la empresa puede generar graves sanciones administrativas que, de pasada y conforme al nuevo art. 71. 1 b) de la Ley de Contratos del sector público, las inhabilite para contratar con las administraciones (por ejemplo, no creo que le hiciese mucha gracia a una empresa de seguridad privada no poder trabajar para administraciones).

3) El art. 130. 2 Cp, desde 2010, introduce expresamente la sucesión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, al igual que ya ocurría en ámbitos como el fiscal, laboral, etc. En este punto, por lo que me parece muy interesante la sentencia es porque refleja la posibilidad de graduar la corresponsabilidad civil o, como hace en este caso, fraccionarla por empresas, no siendo esto algo muy habitual de ver en nuestra jurisprudencia. Es decir, aunque tu “activo tóxico” (el mando o trabajador delincuente) pase a otra empresa, cabe pese a ello que se mantenga tu responsabilidad penal y civil.

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10 cuestiones jurídicamente interesantes de la sentencia del “caso Manada”

Vaya por delante que nunca me ha interesado lo políticamente correcto y aquí voy a sublimar mi libertad de expresión.

Cuestiones sociales:

El caso Manada demuestra que nos encontramos ante una sociedad, democráticamente hablando, demasiado inmadura. Nos creemos que por tener Internet, acceso a derechos fundamentales y una Constitución somos una democracia, pero lo acontecido ayer hace que no me quede ninguna duda: si tenemos la corrupción que arrastramos es, en muy buena medida, porque la extracción ciudadana de donde acaban saliendo nuestros dirigentes, es poco formada y algo inmadura. Soy incapaz de entender cómo representantes de varios de los cuatro partidos políticos principales en el Congreso salieron, con muy poco tiempo, a criticar una sentencia de 371 folios, al igual que periodistas y la muchedumbre a llenar las plazas para manifestarse. Estamos ante una sociedad sumamente influenciable, los unos ansiosos por arañar votos de una manera deleznable y los otros capaces de dejarse dirigir sin criterio propio. Argumentos como el de “no hace falta ser jurista ni leer la sentencia para criticarla” no pueden ser más absurdos, ya que jamás me atrevería a criticar a un ingeniero o un médico y menos aún sin conocer el asunto. Si no se puede criticar una película sin haberla visto, o un libro sin haberlo acabado, es muy cuestionable que nadie, y menos lego, se ponga a criticar una sentencia decidida por magistrados de unos 20 o más años de antigüedad sin haber visto la práctica de la prueba en su conjunto. Por otro lado, nuestros catedráticos tuiteros, que de un día para otro lo mismo te saben de un delito fiscal de una Infanta que de una violación en un portal y la sutil diferencia entre una agresión y un abuso sexual, con una línea divisoria muy difusa, desconocen una máxima procesal a la que nos enfrentamos los Fiscales y acusaciones en general a diario: lamentablemente, hay delitos, o extremos de los mismos, que son sumamente complicados de acreditar.

El linchamiento de la Audiencia me recuerda al que hace no demasiado sufrió Pedro Horrach, especialista en delincuencia económica que vio cómo la prensa y el garrulerío se le lanzaba al cuello porque entendían que en un delito fiscal de IRPF había coautoría, habiendo en realidad separación de bienes y siendo cada declaración tributaria personalísima. Pero, claro, era la Infanta y tenía que caer, contra el criterio de las instituciones especializadas del Estado (Fiscalía de delitos económicos, y Abogado del Estado de la AEAT), que se encontraron una acusación popular cuyo dirigente está en prisión provisional por extorsión y un juez que dictaba autos de 200 folios para llamar a declarar como investigada a una persona (siendo lo habitual providencia inmotivada). De polvos como aquellos vienen estos lodos.

Especialmente grave me parece que jueces puntuales, normalmente muy tocados por un sesgo político por haber incluso ejercido cargos electivos políticos, se hayan lanzado a criticar a sus compañeros sin tiempo material para leerse la sentencia.

Otra cuestión que me llena de profunda extrañeza es la de por qué la ciudadanía la toma con este caso concreto, con este seguimiento tan intenso, cuando hay varias decenas de casos así repartidos por toda la geografía nacional de los que la prensa apenas hace ningún seguimiento. Al igual que con los asesinatos; si hay más de trescientos intencionales al año en este país ¿por qué hay tanto interés por Asunta, Diana Quer, el caso Bretón, el niño Gabriel, etc.? La prensa la toma con unos en concreto y la ciudadanía participa de un debate siempre sesgado.

Pero, bueno, entremos en las cuestiones jurídicas, porque, lo cierto, este es un caso para sacar enseñanzas. La sentencia se puede leer AQUÍ.

1) Los medios de comunicación se la van a jugar: publicando la sentencia con DNI, nombres y apellidos, etc. Ya se sabe que es divertido azuzar a las masas, pero a partir del 25 de mayo, cuando entre en vigor el Reglamento UE de Protección de Datos, aunque la cuestión es ya denunciable con la regulación actual, los medios de prensa no van a ver muy sonrientes las enormes sanciones comunitarias previstas. La libertad de prensa no ampara esas cosas. A la víctima, al menos, siempre se la conoce como “la denunciante”.

2) La Audiencia, para mí, ha cometido un error grave: al anunciar con días de antelación la fecha de la lectura pública, en vez de mandar la sentencia por lexnet y se acabó, ha permitido que le caldeasen concretos medios de prensa y colectivos el ambiente. Un error de principiantes que espero que se enseñe bien en la Escuela Judicial a partir de ahora.

3) Pese a que en este blog he lanzado no pequeñas críticas al sistema judicial o a órganos judiciales concretos, lo cierto es que es admirable la valentía del tribunal por haber resuelto en conciencia. Y ya ni hablamos del magistrado del voto discrepante, que sabiendo que iba a ser mediáticamente linchado, con lo cómodo que le hubiera sido adherirse a la postura de la posición mayoritaria, ha dado el paso adelante de mantener una postura discrepante.

4) De haberse enjuiciado por Tribunal del Jurado, que necesita 7 de los 9 votos, al menos, condenatorios, con la proporción del tribunal profesional hubiera dado lugar a un resultado absolutorio.

5) Las defensas han cometido un error mayúsculo de estrategia procesal (f. 22-29): Ninguno de los 5 abogados planteó que ni la Comunidad Autónoma ni el Ayuntamiento tenían que ser admitidos como acusaciones populares.

Ya hemos visto en ESTE POST, curiosamente con un Auto de la Sección 3ª de la Audiencia de Pamplona, que es jurisprudencia más que consolidada que, salvo en el concretísimo caso de la violencia de género, y porque la LO 1/2004 expresamente así lo prevé, las Administraciones no pueden ser acusaciones populares, porque para eso ya está la Fiscalía. Sí particulares cuando han sido directamente perjudicadas (un borracho ha tirado una farola con el coche, le han quemado contenedores, etc.), pero no para defender intereses generales (salvo, reitero, en el puntualísimo caso de la violencia de género).

Hablamos de que, al igual que en un duelo con espadas nunca va a ser lo mismo pelear 1 contra 5 que 3 contra 5, no es lo mismo enfrentarte sólo contra la Fiscalía que contra Fiscalía, Comunidad Autónoma y Ayuntamiento a la vez. Las posibilidades de que al alargarse los interrogatorios haya un desliz por tu defendido o el Fiscal no esté espabilado pero sí otra acusación al interrogar sobre un matiz decisivo, hace que, para mí, las defensas hayan cometido un error bastante grave. Por de pronto, ya han anunciado las dos que no deberían haberse personado que recurrirán.

6) Las dilaciones indebidas o no: ciertamente, se me hace demasiado amplio un tiempo de 5 meses para redactar una sentencia con 5 presos provisionales, por mucho que se hayan ocupado 371 folios que, en realidad son f. 1-134 sentencia y 134-371 el voto particular. Y digo esto, porque, como bien saben los seguidores de este blog, cabe obtener la atenuante de dilaciones indebidas como sobrevenida en segunda instancia (el TS la ha aplicado en alguna casación que se ha dilatado demasiado tiempo, entiendo que por haberse traspapelado un tiempo el recurso). Recordemos que contra esta sentencia, como recursos ordinarios, cabe apelación ante el TSJ de Navarra y contra su sentencia casación ante el Supremo.

7) Realmente, el asunto, desde un punto de vista práctico, estaba centrado en si hubo intimidación o no. No había discusión ya de partida de que hubo relación sexual en el portal entre los cinco condenados y la denunciante. Siendo realistas, ya me encantaría encontrarme a menudo con asuntos donde tengo a los supuestos autores indubitadamente en la escena del crimen. El núcleo del juicio iba a centrarse en si la relación sexual fue consentida (lo que daría lugar a la absolución), hubo abuso de superioridad (abusos sexuales) o violencia o intimidación (delito de violación).

La Audiencia ha considerado, dentro de los hechos declarados probados, que no hubo intimidación en el sentido técnico-jurídico del término (es de esos, junto al ensañamiento, que más les chirría a los no juristas). Por su parte, el magistrado discrepante ha llegado a la conclusión de que hubo una relación consentida plenamente.

Ciertamente, hay que contextualizar los hechos: Sanfermines, gente como una cuba y si no drogada directamente, la declaración de la denunciante como única prueba de cargo del elemento subjetivo (dolo o imprudencia, conocimiento o no de lo que se estaba haciendo) y que, para quien no estuvo allí, como es el tribunal, es complicado determinar de manera clara; no olvidemos que se está hablando de muchos años de prisión.

Como todos los lectores del blog saben, el margen de la segunda instancia penal es muy estrecho: si las acusaciones recurren, no se van a poder tocar los hechos probados (salvo nulidad de la sentencia que veo altamente improbable). Tengo compañeros que saben mucho más que yo de estos delitos y me señalan que es prosperable un recurso estrictamente jurídico, sin tocar los hechos probados. En cualquier caso, es algo que me excede en este momento.

8) El concepto de violación, al menos socialmente, está cambiando mucho. Frente al de asalto casi en un descampado anterior, ahora está habiendo un incremento de denuncias de gente que se conoce, sube de buenas a primeras al piso/coche/lo que sea del otro y luego él se encuentra una denuncia, si no detenido directamente. Cuestiones relacionadas con esto es de lo que toca bastante el voto particular que, por cierto, le da un importante repaso a la policía foral, en acusaciones de mala praxis profesional e, incluso, desliza críticas nada soslayadas hacia los compañeros de sala, señalando que el conjunto de la prueba ha sido siempre interpretado contra reo.

9) Lo cierto es que me ha llamado bastante la atención que la sentencia siempre se centra en cómo se sintió la denunciante (agobiada, sin escapatoria, etc.), pero no entra demasiado, en mi opinión, en la perspectiva del dolo y culpabilidad de los acusados: esto es, que tenían que saber que indudablemente, lo que hacían, era constitutivo de delito, al no dejar margen de libertad de elección a la chica. Buena parte del voto particular se centra en este punto y las posibilidades de éxito para las defensas en segunda instancia o casación van a pasar por ahí. De hecho, me suenan varias sentencias recientes en las que el Supremo ha absuelto a gente que llevaba dos años en prisión provisional. Por otro lado, técnicamente hablando, hay margen para discutir la continuidad delictiva, máxime cuando son unos hechos que no duraron demasiados minutos.

10) En cualquier caso, a la ciudadanía se le ha ido la cabeza completamente. Estamos hablando de 9 años de prisión cuando la víctima, días después, estaba felizmente subiendo fotos a Instagram (según sentencia). Hasta 2015, la pena por un homicidio consumado era de 10 a 15 años y el tribunal casi les ha impuesto la pena máxima. Por otro lado, en un homicidio la indemnización suele rondar los 120.000 €, mientras que aquí se han concedido 50.000 €, lo cual nos deja ver que lo que había que resarcir, civilmente hablando estaba muy lejos del daño de un homicidio.

Y digo esto porque he visto gente a la que han desgraciado, quedando físicamente muy mal de por vida, con cicatrices muy graves, silla de ruedas, sin un brazo, etc., y las penas suelen no alcanzar, precisamente los 9 años de prisión. En mi opinión, es cierto que es imposible comparar un daño físico con uno psíquico, pero no sé hasta qué punto habrán quedado secuelas como las de ciertas personas que se quedan fatal de por vida. Es una cuestión, sin duda, muy compleja.

Lo que no acabo de entender es cómo hay políticos, máximos dirigentes de partidos políticos, que critican la levedad de la sentencia cuando luego piden la derogación de la prisión permanente revisable para determinados homicidios, con lo que acabaríamos llegando al absurdo de que una violación pueda tener una pena muy superior a la de una muerte intencional consumada.

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