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miércoles, 31 de julio de 2013

Derecho de asociación (judicial), libertades públicas y peligros para las mismas






La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial ha conseguido un gran éxito.

Haciendo un poco de memoria, los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el Derecho de asociación (art. 22 CE), deben ser desarrollados por Ley Orgánica (art. 81. 1 CE), y no pueden ser limitados por una norma reglamentaria.

Pues bien, algo tan básico se le debió pasar por alto al Consejo General del Poder Judicial cuando aprobó su Reglamento 2/2011 y, concretamente, el art. 326. 1 i) que añadía a la LOPJ un curioso apéndice que rezaba “El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de la compatibilidad”.

¿Necesita una persona corriente autorización para hacerse presidente del club de petanca de su pueblo, asociación sin ánimo de lucro? La respuesta sería no. ¿Y un Juez? Con ese anómalo apéndice el derecho constitucional de asociación podía ser limitado, o no, en función de lo que el Consejo, caso a caso, decidiera. Y efectivamente es lo que pasó; habiendo varios jueces en la directiva de la Plataforma, el Consejo denegó dicho desempeño de cargos de decisión.

Contra dicho acuerdo se alzó la Plataforma, que presentó un recurso a través de la procuradora María José Corral Losada y el letrado y profesor de la Universidad de Granada Jesús Bobo Ruiz.

Su buen hacer ha sido premiado con la STS 3829/2013, de 9 de julio (sentencia de Pleno de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, ponente Excmo. José Antonio Montero Fernández).

En ella se anula el referido inciso, que claramente atentaba contra el derecho ciudadano de asociación, con los siguientes argumentos (Fdto. Jco 11º, folios 22 y ss):
Para la parte recurrente el citado artículo en cuanto impone que el desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de compatibilidad, supone una restricción sobre un derecho fundamental, el de asociación, desarrollado mediante Ley Orgánica 1/2002, creando ex novo una limitación al derecho de asociación de jueces y magistrados, puesto que el derecho de asociación incorpora también el de participación en sus órganos directivos, arto 21.a) de la LO 1/2002 . El régimen estatutario de jueces y magistrados se reserva a Ley Orgánica, sin que en la misma se disponga restricción ni limitación alguna al derecho de asociación, mientras que el Reglamento ex novo dispone una restricción de los miembros de la Carrera Judicial a formar parte de la directiva de las asociaciones, al introducir sin ajustarse a lo dispuesto en el arto 389 de la LOPJ, una causa de incompatibilidad. No cabe, pues, vía reglamento, modular el ejercicio del derecho a asociarse y menos aún su restricción, se vulnera el principio de jerarquía normativa y se introduce a regular una materia reservada a Ley Orgánica. También se vulnera el arto 4 de la LO 1/2002, en tanto que queda vedado a la Administración la adopción de medidas preventivas o suspensivas que interfieran la vida de las asociaciones. Intromisión que además afecta a la independencia de jueces y magistrados, frente a un órgano jurídico-político, el Consejo General del Poder Judicial, que no forma parte del poder judicial.

El Sr. Abogado del Estado responde limitándose a decir que "en este punto, nos remitimos a lo ya manifestado en relación con el motivo planteado por la Asociación Francisco de Vitoria"; técnica procesal inapropiada que significa el dejar incontestada la impugnación del precepto en cuestión.

Contesta el Ministerio Fiscal alegando que lo que se objeta es el añadido por vía reglamentaria del texto legal del art. 389.9 de la LOPJ , recordando que en Sentencia de 8 de febrero de 2010, en relación con la causa de incompatibilidad, que lo decisivo para apreciar si concurre o no en un miembro de la Carrera Judicial es determinar, además de la eventual constatación de que la entidad mercantil ostente ánimo de lucro, en qué medida el ejercicio de tales funciones directivas pueda comprometer o no la independencia judicial. A la vista de la doctrina jurisprudencial ha de concluirse que el inciso que es objeto de impugnación no amplía el ámbito de la causa de incompatibilidad recogida en el arto 389.9º de la LOPJ , sino que se limita a establecer un mecanismo de control previo al objeto de verificar en cada caso si es posible el desempeño, dentro de las entidades, de alguna de las funciones directivas que taxativamente vienen establecidas en el precepto, compromete o no la independencia del interesado en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero no prescribe de modo automático que exista tal incompatibilidad. Si bien considera que los términos excesivamente amplios utilizados por el precepto, "asociaciones de cualquier naturaleza", podría afectar al principio de proporcionalidad, pues no cabe olvidar que en el trasfondo está en juego el derecho fundamental de asociación, art. 22 de la CE, y su desarrollo por LO 1/2002, y si bien por medio de Ley Orgánica cabría limitar este derecho en aras a conseguir un fin de interés general como es el de la independencia judicial, el supeditar la efectividad de este derecho de asociación y poder ejercer cargos directivos a una previa compatibilidad, cuando el precepto que le sirve de cobertura habla sólo de "sociedades o empresas mercantiles...", parece establecer una marco de control desproporcionado en relación con el interés general perseguido.
El Artículo 122 .1 CE establece que: "La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará (...) el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia".
El Artículo 127.2 CE añade: "La Ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos".
Los artículos 389 a 397 de la LOPJ desarrollan este mandato constitucional conteniendo la regulación básica del régimen de incompatibilidades en la Carrera Judicial. El primero enumera una serie de supuestos de actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado. El segundo atribuye al CGPJ la competencia para la autorización, reconocimiento o denegación de compatibilidades.
Esta regulación se completa con lo previsto en el Artículo 417.6 de la LOPJ que tipifica como faltas muy graves: "El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado, establecidas en el art. 389 de esta Ley , salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en el art. 418.14 de la misma". Así como con lo previsto en el Artículo 418.14 que tipifica como faltas graves: "El ejercicio de cualquier actividad de las consideradas compatibilizables a que se refiere el art. 389.5 de esta Ley , sin obtener cuando esté prevista la pertinente autorización o habiéndola obtenido con falta de veracidad en los presupuestos alegados".

Por último el artículo 110.2o,i) de la LOPJ habilita al Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de su competencia y con subordinación a las leyes, para dictar reglamentos de desarrollo de la Ley Orgánica, entre otras, en materia de régimen de incompatibilidades.
El Tribunal Supremo ha precisado que el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial de preservar su independencia, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada [ Sentencia de 8 de febrero de 2010 (recurso 316/08) o Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011 (Rec. 123/2010)].

El art. 326 del Reglamento, como expresamente se menciona, pretende desarrollar el arto 389 de la LOPJ, que regula las incompatibilidades y prohibiciones de jueces y magistrados, comprendiendo entre las primeras "las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género".

El artículo cuestionado, 326.1.i), prácticamente viene a reproducir el dictado del arto 389 de la LOPJ, al disponer la incompatibilidad "Con las funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", pero añade que la incompatibilidad abarca "El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de la compatibilidad". Diferenciándolo del ámbito propio del asociacionismo judicial, regulado específicamente en el art. 401 de la LOPJ, "El desempeño de los cargos indicados en asociaciones judiciales se regirá por lo dispuesto en su normativa específica", y que queda al margen de la Ley Orgánica 1/2002, en tanto que respecto de jueces y magistrados, art. 3, se remite a las normas propias para modular su ejercicio y dentro de un ámbito estrictamente profesional.

El artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho fundamental "de asociación", y su desarrollo debe abordarse mediante Ley Orgánica, por imperativo del artículo 81 del Texto constitucional. Por su parte, el art. 34 de la Constitución reconoce "el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley", y el art. 53.1 del texto constitucional reserva a la ley la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I, entre los que se encuentra el de fundación, especificando que dichas normas legales deben en todo caso respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades.

En concordancia con ello, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, dispone, en lo que aquí interesa: "Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas, con arreglo a los siguientes principios: (...) d) Los Jueces, Magistrados y Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales".
Y el siguiente artículo 4 de la citada Ley Orgánica añade: "1. Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, fomentarán la constitución y el desarrollo de las asociaciones que realicen actividades de interés general.
2. La Administración no podrá adoptar medidas preventivas o suspensivas que interfieran en la vida interna de las asociaciones".

De lo que se colige que ni la LOPJ, ni la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, imponen limitación alguna o modulación, ni someten al previo reconocimiento de compatibilidad, el ejercicio del derecho fundamental de asociación a jueces y magistrados. Tales normas únicamente establecen especialidades para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales de jueces, magistrados y fiscales. Por su parte, el Artículo 8 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones , al regular la capacidad para fundar, dispone:
"1. Podrán constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas.
2. Las personas físicas requerirán de capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación".

Tampoco en este caso, la LOPJ o la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, imponen limitación alguna al derecho de fundación por parte de jueces y magistrados, ni exigen la previa obtención de compatibilidad.
La cuestión litigiosa queda centrada, pues, en si el Reglamento incurre en un exceso, ampliando ex novo la lista de incompatibilidades de jueces y magistrados, y en concreto si dentro de la expresión "sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", cabe entender que comprende a la fundaciones, públicas o privadas, y a las asociaciones.

Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, este Tribunal tuvo ocasión de interpretar dicho precepto de la Ley Orgánica al pronunciarse en el recurso num. 316/2008, Sentencia de 8 de febrero de 2010 , en la que se dijo, en lo que ahora interesa, que:…
En definitiva, la expresión utilizada en el arto 389.9 de la LOPJ , "sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", no se está utilizando en sentido técnico, ni con la misma se pretende salvaguardar la independencia judicial evitando que los miembros de la Carrera Judicial se ocupen directamente de actividades mercantiles, puesto que en este caso estaríamos ante un precepto redundante e inútil, pues ya el número 8 del citado articulo se encarga de declarar la incompatibilidad "con el ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro", sino que está haciendo referencia a entidades u organizaciones en general, no sólo las que tengan ánimo de lucro, sino también las que persiguen otros fines, como pudieran ser las fundaciones y, claro está, las asociaciones, siendo lo determinante su vinculación más o menos directa con una entidad mercantil. El arto 389.9 de la LOPJ se refiere, también, a fundaciones y asociaciones, siempre que su actividad pueda proyectarse o vincularse con entidades mercantiles, por lo que cabe añadir a la dicción del arto 389.9 de la LOPJ , "sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género", incluidas las fundaciones y asociaciones más o menos vinculadas directamente con aquellas, a las que se extiende la incompatibilidad prevista.
El problema, por tanto, se traslada a otro ámbito, efectivamente hemos de convenir que es incompatible con la función judicial el desempeño de cargos directivos en fundaciones y asociaciones, pero no en todo caso, sino sólo respecto de la que existe la expresada vinculación con una entidad mercantil en sentido amplio, por lo que la cuestión a dilucidar es de límites y respecto del control que introduce el expresado arto 326.1.i), del Reglamento que prevé para el desempeño de cargo directivo la obtención de compatibilidad.

Pues bien, aún lo casuístico que puede resultar el ámbito al que abarca dicho artículo, si dicha actividad en los supuestos a los que se extiende el 389.9 de la LOPJ, en los términos vistos, resulta incompatible, no puede simultanearse con el cargo de magistrado o juez, lo que en modo alguno cabe es prever al respecto la posibilidad de obtención de compatibilidad, puesto que siendo absolutamente incompatible en ningún caso puede obtenerse dicha compatibilidad. Por tanto, el desempeñar cargo directivo en asociaciones o fundaciones es o no incompatible con carácter absoluto. La cuestión radica en cómo articular dicho control, en supuesto tan casuístico y, prima facie, indeterminado, y como se colige del carácter absoluto de la incompatibilidad a la que nos venimos refiriendo, resulta de todo punto inadecuado pretender ejercer dicho control mediante la obtención de una previa declaración de compatibilidad, pues si la actividad es de las incompatibles no cabe obtener compatibilidad alguna, y viceversa, si no es incompatible, no puede sujetarse su libre ejercicio a dicha obtención. Por tanto, sin perjuicio de los instrumentos de control que pudiera articular el Consejo General del Poder Judicial, en una cuestión de perfiles ciertamente inciertos en los que se exige una labor de exégesis para delimitar la vinculación más o menos directa con la entidad mercantil a los efectos que interesa, resulta evidente que dicho artículo reglamentario en cuanto exige una previa obtención de compatibilidad para el desempeño de cargo directivo en cualquier fundación o asociación, incluso las no comprendidas en el arto 389.9 de la LOPJ, introduce una medida que supone materialmente una restricción al derecho de asociación y fundación, excediéndose el ámbito de incompatibilidades que de forma cerrada y taxativa impone el arto 389 de la LOPJ.


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martes, 30 de julio de 2013

Apropiaciones indebidas (II; elementos, elementos del intrusismo, administradora de fincas intrusista)





Vamos a examinar la STS 3996/2013, de 18-VII (ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que trae causa de una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, que es recurrida por defensa y acusación particular y que el TS no revoca.

La referida sentencia de Córdoba trae causa de una urbanización constituida bajo la figura de propiedad horizontal que, desde 1999, tenía a una señora como su administradora de fincas, dándose el hecho de que “ni se hallaba colegiada ni dada de alta en tal concepto desde el punto de vista fiscal, llevó a cabo, a cambio de una retribución, funciones propias de dicho cargo, tales como convocar reuniones de propietarios por orden del Presidente, redactar actas de juntas, llevar las cuentas de la comunidad, llevar listado de propietarios, pagar facturas, dar orden al banco para cobrar remes de recibos a cargo de la cuenta comunitaria, pedir presupuestos, controlar y reclamar la morosidad de los propietarios, etcétera. Tal actividad duró hasta el 7 de octubre de 2007, fecha en que Rosalia dimite ante el malestar surgido con el resto de propietarios por la forma de desempeñarse en la administración, pues no hacia debidamente la rendición de cuentas ni justificaba documentalmente la mayoría de los gastos.”.

Llega un momento en que la buena señora distrae una cantidad algo superior a los 40.000 € que hace suyos. La Audiencia de Córdoba la condena como autora de un delito de apropiación indebida y, sin embargo, la absuelve del delito de intrusismo.

Elementos de la apropiación indebida
(Según el TS; f. 6 y ss)
A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93 , 1.7.97).
c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98).
Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.
Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero (STS. 50/2005 de 28.1).”.

Elementos del intrusismo
(Según el TS; f. 8 y ss)
I) El Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:
1º La atribución de cualidad profesional amparada en titulo académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637.
2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente titulo oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito.
3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente titulo académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre titulo académico y titulo oficial.
4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado (STS. 407/2005 de 23.3).
El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS. 1045/2011 de 14.10-, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9.
Constituyen elementos configuradores del delito:
a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo (STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta (STC 127/90, de 5-7; 283/2006, 9-10. Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo -se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.”.

Concluye señalando (f. 11): “En efecto, la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/96, art. 5 del Decreto 693/68, art. 16 del Acuerdo de 28.1.69, se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del titulo de bachiller superior.”.

Con lo que la simple falta de colegiación no supone la concurrencia de delito de intrusismo cuando la profesión no exija un título universitario u oficial para desarrollarla.



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lunes, 29 de julio de 2013

Delitos sexuales (X): Abusos sexuales a menores; victimización secundaria vs derecho de defensa







En el mismo sentido se pronuncia la STS 2887/2013, de 5-VI (ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón), que, en síntesis, versa sobre un abuso sexual contra una menor de edad, de 8 años, y sobre las dudas que surgen al aportar la grabación de la declaración de la menor ante el equipo psicosocial en el acto del juicio, evitando su comparecencia presencial para aliviar su victimización secundaria (padecer el delito y reiterar la experiencia al contarlo en instrucción, y además luego en el plenario), frente al derecho de defensa que exigiría, en condiciones normales, el examen personal del Tribunal de los testigos y la posibilidad de las defensas de ejercitar el interrogatorio.

Pues bien, el TS sigue la misma línea del TC, pero aumentando considerablemente las garantías de defensa.

CONCLUSIONES:
1) Es posible condenar a una persona en un delito cometido contra un menor con la única declaración del mismo, ya que es prueba de cargo suficiente, que ha de ser valorada por el tribunal de la primera instancia.

2) Para que el derecho de defensa no se vea cuestionado es necesario que la defensa haya podido interrogar al menor a través del equipo psicosocial en instrucción o en plenitud de derechos en el acto del plenario (al final del Fundamento Jurídico 3º de la sentencia; recuérdese que en la STC 57/2013 no pudo en ninguna de las fases y en mi opinión, si se recurre ante el TEDH, dicho órgano dictará sentencia condenatoria contra España).

3) La única prueba de cargo real en este tipo de delitos es la declaración del menor, puesto que lo demás suele ser reiteración de lo que el mismo le ha dicho a otras personas (padres, educadores, etc.). Es por esto por lo que se han de extremar las garantías en la práctica de esta prueba.

4) “No se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores” (Fundamento Jurídico 4º).

5) En caso de no comparecer el/los menor/es debe reproducirse la grabación de su declaración ante el equipo psicosocial, valorando el Tribunal si ha habido inducción de las respuestas.




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domingo, 28 de julio de 2013

Apropiaciones indebidas (I; honorarios de arquitecto)





(en la foto Facultad de Farmacia de Vancouver, Canadá)

La STS 3779/2013, de 10-VII, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, estudia un caso en el que una empresa propietaria de un solar, al que se une una nave industrial, subcontrata el derribo de la referida nave a una empresa que cobra unas cantidades; a su vez, la subcontratada contrata a un arquitecto para que elabore el proyecto y ejecute la demolición. En los hechos probados nada se discute sobre la correcta realización por parte del arquitecto, al que le libran con posterioridad dos pagarés por valor de algo más de 20.000 €, siendo que la empresa subcontratada había cobrado 53.000 € a tal efecto. El único acusado, administrador de la subcontrata, hizo suyas las cantidades, negando haberlas recibido, todo según los hechos probados.

La sentencia del TS concreta algunas cuestiones de interés. Como es sabido, los delitos de estafa y apropiación indebida han sido remodelados a lo largo de los últimos años, especialmente el art. 250 Cp, aplicable al caso por ser una apropiación indebida de especial gravedad (al superar los 50.000 €). Por lo tanto, queda fijada la competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar en la primera instancia tanto para casos en los que se superen los 50.000 € (como ocurre en el supuesto que examinamos), como en los que, de conformidad con la anterior regulación, ya se hubiese presentado escrito de acusación, al no poder modificarse sobre la marcha el órgano de enjuiciamiento.

Por otro lado, el TS no da por bueno el intento de la defensa de pretender el fraccionamiento de lo apropiado. Así, el condenado recurre intentando destacar que en los primeros 20.000 € no hubo tal apropiación indebida, por cuando pretendió pagar, si bien los pagarés carecían de fondos. Sin embargo, el TS entiende que hay unidad de acto, por cuanto no se pagó ni un céntimo al arquitecto y además hubo un acto elusivo, al haber negado el cobro de la empresa que pretendía el derribo de la nave (f. 6 y ss).

El TS confirma la condena por un año de prisión, al concurrir dilaciones indebidas, multa de 6 meses con cuota de 8 €/día y el deber de indemnizar al arquitecto en 53.000 €.

Llama poderosamente la atención que en todas las sentencias de las provincias catalanas sea común la aplicación de las dilaciones indebidas, por encontrarnos ante hechos enjuiciados de gran antigüedad.

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sábado, 27 de julio de 2013

Coleccionismo de armas y delito de tenencia ilícita





La STS 3105/2013, de 6-VI, (ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez), estudia un caso relativo a un recurso de casación en el que un par de sujetos estaban siendo investigados por tráfico de drogas y receptación y, al ser autorizada la entrada y registro de su casa, se les intervino un par de bastones-estoques de 36’8 y 47’6 cm de hoja.

Recordamos que, en primer lugar, para los hallazgos casuales (entrar en una casa o pinchar un teléfono con una finalidad y acabar descubriendo otro delito distinto), es necesario dictar un auto ampliando el objeto de la investigación, cosa que el Juez instructor hizo.

En segundo lugar, el TS desestima la queja de que la entrada domiciliaria se hiciera a las 7:00 de un día de diciembre, sin luz solar, por entender el Tribunal, contra lo dicho por la defensa, que no hay vulneración alguna de derecho constitucional. No se dice aquí, pero para mí que el abogado lo plantea como una reminiscencia del derecho procesal francés, que desde la Revolución de 1789 prohibe terminantemente hacer ningún registro domiciliario de noche; cuestión cultural y legal que en España no es de aplicación.

En tercer lugar, frente a la alegación de que los referidos bastones-estoques eran piezas de puro coleccionismo y que no fueron ni blandidas ni usadas en ningún momento, dice:
La finalidad de coleccionismo que la defensa adjudica al acusado no actúa como causa excluyente del dolo. Para la afirmación del tipo subjetivo bastan el conocimiento de que se tiene la disponibilidad de un arma prohibida y la aceptación de esa tenencia. Y ambos presupuestos son adjudicados por la sentencia recurrida a Maximiliano y a Santiaga.
La alegación de coleccionismo no resulta admisible, pues ni la conservación y colocación de las armas era la propia de coleccionistas, ni la pareja tenedora había cumplimentado las prevenciones reglamentarias propias del coleccionismo (art. 107 Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, 29 de enero) ni, en fin, reunían aquéllas las características de antigüedad o interés cultural, histórico o artístico propios de las armas de colección (cfr. SSTS STS 309/2002, 25 de febrero y 343/2009, 30 de marzo).

Respecto de la ausencia por parte de Santiaga de una verdadera tenencia, conviene insistir, una vez más, en que el delito sancionado en el art. 563 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso (STS 425/2003, 31 de octubre). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía (STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable (STS 425/2003, 31 de octubre) (final del f. 8 y principio del 9 de la sentencia).

Por lo tanto, para hablar de coleccionismo será necesario garantizar la exposición correcta de las armas y la cumplimentación de las prescripciones reglamentarias, incurriéndose en delito en caso contrario.

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viernes, 26 de julio de 2013

La instrucción de grandes accidentes mortales





El desgraciadísimo descarrilamiento del ALVIA que cubría el trayecto Madrid-Ferrol sobre las 20:40 del 24 de julio, más allá del inconmensurable dolor que causa a las víctimas y sus allegados, tiene notables consecuencias jurídicas.

En primer lugar, porque el azar ha querido que el accidente se haya producido dentro del partido judicial de Santiago de Compostela, donde ya hay magistrados experimentados, aunque uno nunca estará del todo preparado para esta causa, y no en un juzgado de pueblo. De todos modos, si mis informaciones no son erróneas, la causa entra por turno de guardia en el juzgado de Instrucción nº 3, que lleva, además y en exclusiva, la violencia de género. Esto conllevará que, a salvo de que se ponga algún juez de refuerzo para ese juzgado, se colapsará necesariamente entre esta causa y las de despacho ordinario de violencia de género y las comunes.

Cuando acontece una tragedia de estas características, lo primero que ha de hacerse, necesariamente, es identificar a las víctimas, vivas y muertas, y a posibles familiares. Y aquí es donde surge el primer problema, puesto que en el tren iban extranjeros, gente indocumentada y gente que ha quedado irreconocible sin acudir a las técnicas del ADN.

Desde el primer momento, fuera de las atenciones estrictamente médicas, se ha de desplegar un ingente esfuerzo, incrementado aquí por el elevadísimo número de muertos y heridos, de 1) comenzar a evaluar el estatuto de cada víctima una a una, 2) averiguar las responsabilidades y los hechos concretos (¿fue o se excluye un atentado? ¿fue culpa exclusiva del maquinista? ¿hubo culpa compartida de ADIF?), 3) llevar a cabo los aseguramientos civiles y penales oportunos.

Hechos
En este tipo de asuntos la prueba reina por excelencia va a ser la pericial, dado que, de un lado, los agentes de las Fuerzas de Seguridad del Estado determinarán que hubo ausencia total de elementos externos al tren que causasen el siniestro. Es importante, no porque personalmente le conceda crédito a las tesis conspiranoicas, sino porque las defensas se pueden agarrar a eso en el juicio y ha de ser necesariamente descartado.

Por otro lado, las periciales también van a ser muy importantes para determinar si, tal y como se avanza en las noticias, el tren iba al doble de la velocidad prevista y si ese fue el factor desencadenante, o si, por el contrario, tuvo que activarse algún tipo de control remoto para frenar al tren y no lo hizo.

Delitos
Está claro que, si hay acusación penal (recordemos que en el caso del vuelo Spanair de 2008 no la hubo), en ella entran claramente más de 80 homicidios y más de 100 delitos de lesiones. Ahora bien, estoy leyendo y no tengo tan claro que deba descartarse el homicidio intencional por dolo eventual (el maquinista habría puesto  adrede en peligro al pasaje, o con conocimiento de que su conducción podría causar dicho accidente). Por otro lado, será bueno examinar los delitos contra la seguridad del tráfico por conducción a velocidad superior a la permitida (379. 1 Cp) y conducción temeraria (381 Cp).

La responsabilidad civil
Es una cuestión capital, en tanto hay que realizar en instrucción todos los ofrecimientos de acciones y con más de 200 personas en el tren es una tarea muy complicada, dado que habrá que oficiar a decenas de juzgados de toda la geografía y a determinar qué se hará con los extranjeros fallecidos.

Seguramente sería muy útil hacer los ofrecimientos de acciones ahora, antes de que los familiares se vayan cada uno a su lugar de origen, puesto que lo contrario alarga sobremanera la instrucción. Evidentemente, esto conlleva el problema de irle a gente que acaba de perder a su ser querido, o está aún en estado de shock, con la preceptiva diligencia legal.

Personación de las víctimas
A día de hoy, cada víctima que desee personarse con su abogado y procurador lo puede hacer sin ningún tipo de problema y sin perjuicio de que las aseguradoras adelanten toda o parte de la responsabilidad civil. Ahora bien, un número elevado de víctimas personadas una a una necesariamente entorpece todavía más la tramitación de la causa.

Por otro lado, el proyecto del actual Ministro pretende precisamente que todas, absolutamente todas, las víctimas de cualquier tipo de delito se personen con un solo abogado, tal y como vimos en su post correspondiente sobre el Anteproyecto de Código Procesal Penal. Habrá que ver si se aprueba antes o no y qué dice respecto al derecho transitorio.

De todos modos, sería importante que las víctimas tendiesen a aglutinarse con un número limitado de abogados para no entorpecer con decenas o centenares de escritos la causa, pues eso sólo retrasa el desenlace final del pleito.



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jueves, 25 de julio de 2013

Prueba pericial grafológica, “papeles de Bárcenas”, falta de información de derechos





Como por todos es sabido, la Fiscalía Anticorrupción citó al extesorero del PP a realizar un cuerpo de escritura indubitado para cotejar si la letra del mismo se correspondía con la de unos recortes que habían salido publicados días atrás en algunos medios de comunicación y que, al parecer, probarían que el mencionado ex tesorero habría pagado con sobres determinadas y elevadas cantidades de dinero a un número importante y cualificado de dirigentes de su partido.

Sin perjuicio de que todo lo que está saliendo lo veo, cada día más, como un acto de venganza, en tanto los citados “papeles” reflejarían delitos prescritos, pues no ha de obligarse que todo hecho, para que tenga relevancia penal, ha de ir inexorablemente unido a una figura delictiva y esta cuestión no está siendo abordada por la “prensa especializada”, la concreta diligencia de formación del cuerpo de escritura es importante en cuanto a su valoración en relación con la siguiente sentencia.

STS 3796/2013, de 2-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar:
En la referida sentencia se estudia un recurso de casación interpuesto por la Fiscalía de Barcelona contra una sentencia en la que se absolvió a una señora de un delito de estafa, otro de falsedad en documento mercantil y otro de denuncia falsa.

Lo relevante del asunto es que la Audiencia de Barcelona absolvió y el TS mantiene su criterio, porque a la referida señora se le practicó la pericial sin informarle, o no constando en la causa, ni de sus derechos, ni ante quién se practicó la diligencia, etc. Es ilustrativo lo siguiente:

Pero ocurre que la Sala sentenciadora de instancia no ha valorado el referido informe pericial, no porque sus conclusiones no sean determinantes, sino como consecuencia de los defectos insalvables que consigna en la sentencia recurrida que se han padecido en la toma de muestras indubitadas de la letra y firma de la acusada, concluyendo el Tribunal sentenciador que al llevarse a efecto tal cuerpo de escritura ni se informó a la acusada de las consecuencias de dicha diligencia, ni consta siquiera ante qué autoridad se formalizó la prueba de letras y firmas indubitadas, ni la fecha o cualquier otra consideración de tipo procesal relativa a la intervención de fedatario, y para llegar a la conclusión de su nulidad constitucional se apoya en la Sentencia de esta Sala Casacional, la número 204/2011, de 23 de marzo , en donde se resuelve un caso análogo al aquí enjuiciado.

Hemos comprobado el cuerpo de escritura practicado a Marina ante el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, y el mismo es una sucesión de firmas y cuerpos de escritura, sin mayor acotación ni diligenciado procesal, no exponiéndose ante quién se realiza ni las consecuencias de su no obtención, o la presencia de alguna de las partes en el proceso, simplemente constan, como se ha expuesto, una sucesión de firmas y letras atribuidas a la acusada en un folio sin más consideraciones procesales. Ciertamente, contamos con la providencia judicial fechada en Barcelona, a 25 de mayo de 2009, en donde se ordena la práctica de tal cuerpo de escritura y su remisión posterior a la policía científica para informe, pero sin información alguna acerca de las circunstancias concretas de su práctica, que se encuentran -como exponemos- absolutamente ignoradas en autos. Ésta ha sido la razón de no tener por válida la prueba, y no las conclusiones del informe pericial como parece sostener el Ministerio Fiscal al formalizar el recurso…

En efecto, en la STS 204/2011, de 23 de marzo de 2011, declarábamos la nulidad de la práctica de un cuerpo de escritura, y por consiguiente, el dictamen del informe pericial correspondiente, por violación del derecho de contradicción, defensa, derecho a no declararse culpable, interdicción de la indefensión, garantizada en el art. 24 de la Constitución , en relación con los art. 456 y ss. de la L.E.Cr. con resultado de indefensión, e infracción de ley por vulneración del art. 11.1 de la LOPJ , al ser nula de pleno derecho la pericial caligráfica citada. Como en este caso, todas las aludidas violaciones de los derechos constitucionales se habrían producido respecto al cuerpo de escritura que realizó la acusada en fase de instrucción de las diligencias previas a requerimiento del juez, y que fue la base del informe pericial caligráfico elaborado por los especialistas del Grupo de Documentoscopia de la Policía Científica.

En el caso citado, el juez requirió de la acusada una actividad personal que podía ser determinante y decisiva para declararla culpable y condenarla. Y ello sin ni siquiera informarle de que podía negarse a realizar esa diligencia. Consideró entonces esta Sala Casacional que se vulneró el derecho de defensa de la acusada, a no declararse culpable y a no declarar contra sí misma, entendiendo el término "declarar" en sentido amplio, pues en la práctica, la confección de la muestra de escritura supuso una prueba de cargo de incuestionable contenido incriminatorio. Y que, en realidad, dijimos que la situación puede, sin forzamiento, equipararse a la toma de muestras de la saliva del sospechoso para someter este fluido a la prueba de ADN, donde la invasión de la integridad corporal es ínfima o nula, no comporta gravamen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido al consistir en pasar un pequeño hisopo por la cavidad bucal. De cualquier modo, la cuestión sustancial es que en uno y otro caso, el afectado por el requerimiento judicial tiene derecho, como sospechoso o como acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle (véase STS de 4 de febrero de 2.003 , entre otras). Por ello, y en las circunstancias que han quedado consignadas en las que se practicó la diligencia judicial en cuestión, se vulneró el derecho de defensa de la acusada, que debió haber sido previamente informada de sus derechos como tal. O, cuando menos, debió haber sido advertida por el Juez a negarse a elaborar la muestra de escritura que, como se ha dicho, podría a la postre ser prueba directa y esencial de la condena. En este sentido, el art. 391.3º de la LECrim .”.

En resumen, un caso tirado a la basura por no haber respetado el derecho procesal.

Y traía a colación el llamado caso Bárcenas porque, si bien no consta que en la diligencia realizada en Anticorrupción no se le informó de sus derechos, lo que sí apareció en prensa y me pareció significativo al tener idéntica potencia anulatoria, es que compareció sin abogado y, de ser cierto, tal diligencia también sería nula.

Véase también este post.



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