Conclusiones
de la Circular 1/2011 de la FGE relativa a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la
LO 5/2010
PRIMERA. La L.O.
5/2010 de reforma del Código Penal introduce un régimen de responsabilidad
penal de las personas jurídicas cuyos fundamentos esenciales se contienen en el
articulo 31 bis del Código Penal. Los nuevos sujetos pasivos del proceso penal,
potenciales responsables de ilícitos de esa naturaleza, son las personas
jurídico privadas de Derecho civil y mercantil y determinadas personas jurídico
públicas en los términos a los que se hace alusión en el apartado II. 2) de
esta Circular, constituyendo la ostentación de personalidad jurídica un
requisito imprescindible en todo caso.
Para aquellos otros entes colectivos que carezcan de la misma, la Ley prevé un régimen diverso -de
aplicación potestativa- en el artículo 129 del Código Penal.
SEGUNDA. En los dos
párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal se establece un
mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o
de tipo vicarial, de modo que las personas jurídicas pueden resultar
penalmente responsables de los hechos cometidos por determinadas personas
físicas siempre que concurran las especificas condiciones a las que se refiere
el precepto aludido.
TERCERA. El objeto del
proceso penal en caso de imputación de una persona jurídica no lo constituye la
idoneidad objetiva o hipotética del programa de cumplimiento adoptado por la
corporación, en su caso, sino que deberá centrarse en acreditar, a través de
los medios de prueba con que se cuente en cada caso, que las personas físicas a
las que se refieren los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del
Código Penal - representantes, gestores de hecho o de derecho y subordinados en
la jerarquía empresarial-, cometieron el delito en las concretas
circunstancias a las que la Ley se refiere, debiendo atenerse los Sres.
Fiscales a la interpretación que de las mismas se efectúa en la presente
Circular.
CUARTA. Los programas
de autorregulación corporativa, compliance guide o corporate defense podrán
servir de instrumento para evaluar el contenido real del mandato de que es
titular el gestor o representante, y aquello que, junto con las normas que
regulan la actividad de que se trate, integra el control debido de la
actividad empresarial en el caso concreto, pero no constituyen ni el fundamento
de la imputación de la persona jurídica ni el sustrato de una pretendida culpabilidad
de empresa a la que no se refiere el artículo 31 bis del Código Penal y que
constituye una categoría de todo punto ajena a nuestra dogmática penal.
QUINTA. En aquellos
casos en los que se detecte la existencia de sociedades pantalla o de
fachada, caracterizadas por la total ausencia de auténtica actividad,
organización, infraestructura, patrimonio etc., utilizadas como
herramientas del delito y/o para dificultar su investigación, nada obsta a que
los Sres. Fiscales recurran a la figura de la simulación contractual o a la
doctrina del levantamiento del velo, a los efectos de aflorar a las
personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la
sociedad pantalla, evitando imputar a estas últimas aun a pesar de que
puedan gozar de personalidad jurídica y por tanto, y desde un punto de vista
estrictamente formal, podría serles de aplicación el artículo 31 bis del Código
Penal.
Los Sres. Fiscales valorarán asimismo la pertinencia de imputar
únicamente a la persona física, levantando también en este caso el velo
societario, en aquellos supuestos -preferentemente de negocios o actividades
unipersonales que adopten formas societarias- en los que la personalidad
jurídica sea del todo ajena a la comisión del hecho delictivo, se detecte la
falta de verdadera alteridad de la entidad corporativa y exista un solapamiento
total entre la voluntad del gestor y la de la persona jurídica, de modo que la
imputación conjunta de la persona física y la jurídica pueda generar en la
practica un supuesto de bis in ídem.
SEXTA. En los casos
en los que proceda acusar tanto a las persona físicas como a las jurídicas, se
atenderá a la regla del apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal para
la modulación de las cuantías de las respectivas sanciones pecuniarias cuya
imposición se solicite, de modo que se garantice el principio de
proporcionalidad de las penas.
SÉPTIMA. Los Sres.
Fiscales deberán atenerse a las previsiones del apartado 4 del artículo 31
bis del Código Penal, que contiene un catálogo cerrado de atenuantes de
aplicación a las personas jurídicas, cuya exclusividad es destacada en la
Exposición de Motivos de la Ley y se refuerza con la expresión sólo con
la que se inicia el precepto. Ello impide la aplicación de aquellas
circunstancias del artículo 21 del Código Penal cuya formulación no se refiere
a comportamientos exclusivamente humanos, lo que resulta particularmente
llamativo en el caso de la nueva atenuante de dilaciones extraordinarias e
indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal y en la de análoga significación
de la atenuante 7a del mismo precepto.
OCTAVA. La única pena
por la que se puede optar en todo caso a la hora de sancionar a la
persona jurídica es la de multa, que por ello será la opción prioritaria de
los Sres. Fiscales en sus escritos de acusación, salvo que razones de
prevención especial, o la gravedad y las especiales circunstancias de la
conducta imputada (múltiples perjudicados, importe de los perjuicios, etc.)
aconsejen otra cosa.
Asimismo, para calcular el importe de la sanción pecuniaria, los
Sres. Fiscales deberán atender a la información que respecto de esa específica
materia se pueda extraer de los resultados económicos obtenidos por las
sociedades mercantiles en los ejercicios objeto de investigación conocidos a
través del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil, amén de la
información patrimonial que pueda recabarse de la Administración Tributaria.
NOVENA. Las penas de suspensión de actividades de la persona jurídica y
de clausura de sus locales y establecimientos, podrán solicitarse respecto
de todas sus actividades, locales y
establecimientos, o respecto de tan solo una
parte de esa actividad o alguno de sus locales o establecimientos, en cuyo
segundo caso, los Sres. Fiscales concretarán la solicitud de sanción respecto
de aquellos sectores de la actividad o de negocio o aquellas ubicaciones que
estén más específicamente vinculados/as con el hecho/s delictivo/s que se
impute/n a la corporación.
DÉCIMA. La solicitud
de la pena de disolución de la persona
jurídica deberá reservarse para casos
extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o
aquellos que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran
número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte
contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se
refiere el artículo 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo
resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores
y acreedores de la corporación.
UNDÉCIMA. Hasta tanto
se prevea un régimen procesal específico para la persona jurídica imputada en
el procedimiento penal, los Sres. Fiscales aplicarán los preceptos de la
L.E.Cr. y supletoriamente, los de la L.E.C., conforme a las pautas apuntadas en
la presente Circular.
DUODÉCIMA. Por lo que
respecta al emplazamiento para la primera comparecencia en la que haya de
informarse a la persona jurídica de la imputación, los Sres. Fiscales
cuidarán de que se realice a través del legal representante de la entidad, con
idénticas exigencias de formato y constancia de su recepción que las exigibles
en el mismo caso respecto de las personas físicas.
En ese sentido, y dado el particular juego de intereses
que puede existir en el seno del procedimiento penal entre la persona jurídica
y las personas físicas imputadas y entre estas y el resto de intervinientes en
el proceso, los Sres. Fiscales pondrán especial atención en evitar que la
designación del legal representante de la corporación en el seno del
procedimiento se utilice como vía de obtención fraudulenta de un status similar
al del imputado por parte de personas que deban intervenir en el procedimiento
en otra condición, particularmente en calidad de testigos.
La comunicación de la imputación de la persona jurídica habrá de
remitirse al domicilio social, que dependiendo si se trata de una sociedad
civil o mercantil, será el previsto en los artículos artículo 41 del Código
Civil y 9 y 10 de la Ley de Sociedades de Capital, respectivamente. En caso de
entidades de derecho público, se estará a su régimen jurídico específico.
Ulteriormente, al tiempo de materializarse la imputación, los
Sres. Fiscales cuidarán de que la persona jurídica sea informada, por medio
también de su legal representante, de los hechos concretos en que se basa la
imputación y del régimen de derechos que como imputada le asisten según los
artículos 520.2 y 771.2a de la L.E.Cr., así como de las consecuencias de su
intervención voluntaria en determinadas diligencias.
Igualmente y con las cautelas a que ya se ha hecho referencia en
orden a su designación, los Sres. Fiscales cuidarán de que el representante
legal tenga la posibilidad -si así lo considera oportuno- de prestar
declaración con las garantías del imputado en representación de la persona
jurídica, dejando constancia escrita y fehaciente de su renuncia o del
contenido de la misma, en su caso.
DÉCIMOTERCERA. A falta de regulación expresa en este sentido y a fin de
garantizar el ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica en la
vista oral, los Sres. Fiscales cuidarán de que el legal representante de la
persona jurídica sea citado para asistir con el mismo régimen en cuanto a la posibilidad
de celebración en su ausencia que el previsto para el juicio en ausencia del
acusado en el artículo 786.1 de la L.E.Cr., y de que pueda hacer uso, si
así lo considera oportuno, del derecho a la última palabra en los
términos a que se refiere el artículo 739 de la L.E.Cr.
En el supuesto de haber sido admitida la prueba de su
interrogatorio en la vista oral, los Sres. Fiscales se asegurarán de que
declare con las garantías propias del imputado; cuidarán asimismo de que el
legal representante de la persona jurídica preste su consentimiento, junto con
el de su letrado, en caso de llegarse a un acuerdo de conformidad con las
acusaciones según lo previsto en los artículos 655, 694, 697, 784.3 y 787 de la
L.E.Cr., y de que firmen el acta en que dicho acuerdo se formalice.
DECIMOCUARTA. El límite de
admisibilidad de la conformidad según los artículos 787.1 y 784.3º y L.E.Cr. en
relación con los artículos 688 a 700 de la L.E.Cr., hace posible la conformidad
de la persona jurídica con cualquiera de las penas -todas ellas de naturaleza
grave- que puedan solicitarse.
En todo caso, los Sres. Fiscales cuidarán de que la instrucción
judicial no se cierre en falso o en su fase embrionaria como consecuencia de la
formalización de acuerdos de conformidad que puedan dar lugar a interesados
mecanismos de deslizamiento de la responsabilidad desde la persona jurídica a
la individual y viceversa.
En este contexto, se evitará especialmente la conformidad por
aplicación del supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del
artículo 31 bis del Código Penal, que suponga la asunción de la responsabilidad
penal por parte de la persona jurídica respecto de delitos en los que puedan
haber incurrido en esa misma responsabilidad también las personas físicas,
particularmente los representantes legales y administradores de hecho y de
derecho de la corporación.
A tenor de las exigencias del artículo 801.1.2º de la LECr. y en
consideración a lo expuesto en el texto de esta Circular en relación con los
juicios de conformidad respecto de personas jurídicas, aun en aquellos
supuestos en los que resulte legalmente posible (delitos castigados con pena de
multa o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10
años), se desaconseja que los Sres. Fiscales recurran al expediente de
reconocimiento de hechos durante la instrucción al amparo del 779.1. 5a de la
L.E.Cr.
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