Hemos tratado este tema ya en el post nº 1, relativo a las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 22 y
43/2013. La STC 105/2013 aun no tratada, es otro ejemplo de lo que se verá.
También en el post nº 2, respecto a las SSTC 118, 119 y 120/2013. El post nº 3, hizo referencia a la STC 157/2013. Por si fuese poco, en este post tratamos la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a
España en el asunto Sainz Casla vs España de 12-XI-2013.
El resumen de la doctrina del TEDH y de nuestro TC
supone que un órgano de enjuiciamiento penal no puede agravar la condena
respecto a la primera instancia (ya sea condenando cuando la primera sentencia
fue absolutoria o agravando la condena frente a la primera sentencia), siempre
y cuando, para ello, sea necesario modificar los hechos declarados probados por
la primera instancia debiéndose en tal caso OBLIGATORIAMENTE dar audiencia al
acusado, o de lo contrario quebrará el principio de contradicción y la tutela
judicial efectiva. La excepción a esta regla se da cuando es posible esa
condena subsumiendo en los hechos probados, sin tocarlos lo más mínimo, un tipo
penal.
En la sentencia del TEDH ya citada Sainz Casla vs
España de 12-XI-2013, se ha condenado
a España porque el segundo órgano judicial no modificó el apartado de la
sentencia de primera instancia “hechos probados” pero “hizo trampa” al hacer la
modificación de forma oblicua en los fundamentos de derecho. Por lo que tengo
personalmente visto, esto suele ocurrir con los elementos subjetivos del tipo
(dolo, dolo eventual, imprudencia…), que algunos jueces, por lo que se ve, no
saben que eso es parte de los hechos y no de derecho (si le doy un disparo a
alguien, si ha sido imprudente o intencional es una cuestión de hecho, valorable
por prueba y no un concepto jurídico, no pudiéndose trastocar en la segunda
instancia sin oir al acusado personalmente).
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 195/2013, de 2-XII, dictada por la Sala Segunda
y publicada en el BOE de este mismo miércoles 8-I-2014, viene a estudiar y
sancionar otro fraude semejante.
En un supermercado de la cadena DIA de Sevilla se
produce un atraco, robo con intimidación para los puristas, y se acaba
imputando a dos personas y a uno de los vigilantes de seguridad. Se llega a
juicio y el titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla considera que no
hay prueba de cargo contra ninguno de los tres y, consecuentemente, los
absuelve. La Audiencia Provincial de la misma ciudad convoca a las partes, pero
no a los acusados, reformando
completamente los hechos probados e imponiéndoles 4 años y 6 meses de prisión a
cada uno de los tres acusados. La cuestión esencial es que, por lo que parece,
la única prueba real que había era una confesión del vigilante jurado ante la
Policía, que denunció como hecha bajo amenaza y a la que el Juzgado de lo Penal
no dio, por tanto, validez alguna, mientras la Audiencia le da plena
credibilidad.
Para comprender plenamente la mutación en la
valoración de estos hechos es conveniente remitirnos al Fundamento Jco. 5º de
la STC 195/2013:
“5. La Sentencia
recurrida refiere también como prueba el resultado de una llamada de teléfono,
que permite inferir al Tribunal de apelación que los asaltantes no sustrajeron
al demandante su teléfono móvil, referencia aislada que no concreta el origen
probatorio de la afirmación y que está en contradicción con la extensa
valoración realizada por la Sentencia de instancia, cuyo fundamento jurídico
segundo analiza el valor como prueba indiciaria del resultado de la
investigación policial iniciada respecto de los teléfonos móviles que fueron
sustraídos a las cajeras del establecimiento y al demandante, investigación autorizada
judicialmente, y que tuvo como resultado la documental integrada por los
informes de las compañías de telefonía móvil y los informes policiales con los
resultados de la investigación, resultados que la Sentencia de instancia
consideró válidamente incorporados al acto del juicio oral y sometidos a
contradicción, tanto por las preguntas realizadas a los acusados y los
testigos, como por la declaración testifical de los policías nacionales 80.929
y 61.415, instructor y jefe de grupo que expusieron la investigación realizada
y su resultado.
Aun
cuando se pudiera asumir que la inferencia explicitada en la Sentencia trajera
causa de prueba documental, supuesto que la doctrina de este Tribunal excluye
del ámbito de protección de la garantía de inmediación en la segunda instancia
penal, al ser posible su valoración sin necesidad de reproducción del debate
procesal (por todas, STC 105/2013, de 6 de mayo, FJ 8), el resultado documental de la investigación policial y
de los oficios remitidos por las operadoras de telefonía móvil está conectado
con los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el
plenario, como refleja la Sentencia de instancia, «no pudiéndose disociar en la
forma en que se ha hecho por la Sala unos elementos de otros, pues ello supone
una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002,
al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de
apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías
constitucionales y otorgarse por el mismo una preminencia al contenido de las
declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales,
practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de
inmediación y contradicción» (STC 120/2013, de 20 de mayo, FJ 4), circunstancia
que permite concluir que la inferencia explicitada en la Sentencia recurrida
también vulneró el derecho.
Lo expuesto permite concluir que la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Sevilla ha vulnerado con su Sentencia el derecho a
un proceso con todas las garantías del demandante, al ser condenado como autor
de un delito del que había sido previamente absuelto y modificar el relato de
hechos probados de la Sentencia de instancia mediante valoración de pruebas
personales sin respetar las garantías de inmediación y contradicción”.
En otras palabras, no basta con citar a las partes
procesales, sino que los acusados han de concurrir y tener el derecho a la
última palabra para poder ser condenados en segunda instancia. Recordamos que
ante el TS esto es sencillamente imposible, al no estar prevista la audiencia
del acusado en el recurso de casación (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la
Sala II del TS, de 19-XII-2012). Mientras no se corrija la ley, y añadimos que
el Anteproyecto de Código Procesal Penal no lo hace tampoco, y mientras no se
prevea con carácter general la audiencia del acusado en todo caso en la segunda
instancia, en España es casi imposible remontar una primera sentencia
desfavorable para las acusaciones.
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