He vivido en Sevilla 10 años, lo suficiente para saber
que hay barrios donde es mejor no entrar con la camiseta del Sevilla y en otros
con la del Betis, si no deseas tener un problema serio. Lo que no me podía
imaginar es que la fiera rivalidad alcanzase ni más ni menos que a la propia
Audiencia Provincial.
Buscando sentencias sobre los delitos de desórdenes
públicos (557 y ss del Código penal), me encontré con esta Sentencia de la Audiencia de Sevilla 1632/2013, de 20-V, de la Sección 1ª.
Hasta llegar a ese punto los hechos, en esencia,
fueron los siguientes: Se celebró un partido de fútbol entre el Betis y el
Athletic de Bilbao en 2008 y llegado un momento, un aficionado bajó algunos
puestos, lanzó una botella de agua y alcanzó al portero visitante,
suspendiéndose el partido.
El Juzgado de lo Penal declara probado que el sujeto
enjuiciado fue el que lanzó la botella pero que no quiso darle al portero y al
ser imprudente el hecho absuelve al aficionado.
La Audiencia empieza destacando:
“Sin embargo, y en fechas relativamente
recientes, el Tribunal Constitucional, con un criterio que nos resulta
cuanto menos discutible,
introduce en la cuestión un matiz nada desdeñable y de serias consecuencias en
la práctica: el Juez de la apelación puede revocar una sentencia condenatoria y
absolver al acusado, sin la menor traba.
Sin embargo, no puede hacer lo contrario; esto es, no puede
condenar al acusado que resultó absuelto. Aquel alto Tribunal, en una clara
tendencia a favorecer la defensa de los derechos del reo, considera que estos
derechos se resienten si el Juez de la alzada lo condena sin haber presenciado
ni dirigido las pruebas de cargo que se practicaron en la primera instancia.
No nos abandona la sensación de que
hubieran sido deseables la misma sensibilidad y la misma exquisitez de trato
hacia la víctima del delito, y poner las mismas cortapisas a la posibilidad de revocar la
sentencia condenatoria y sustituirla por un fallo absolutorio, con las
indudables adversas consecuencias que ello implica a esa víctima”.
Parecen olvidar los Magistrados que ese criterio
jurisprudencial ni es reciente (ya impuesto por el TC desde 2002), ni procede
del TC (que sólo introduce la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos). Como ya se ha expuesto en este sí reciente post, que es de hace pocos días, el TC sólo en este año, salvo que se me
haya escapado alguna, ha declarado la actuación inconstitucional de diversas
Audiencias en sus SSTC 22, 43, 105, 118, 119, 120, 157 y 195/2013.
El resumen de dicha doctrina constitucional coincide
con el de los magistrados hispaleneses: no se pueden modificar los hechos
declarados probados por el primer juzgador en la segunda instancia sin escuchar
personalmente al acusado.
Los Magistrados en el Fundamento Jurídico tercero
dicen:
“La conclusión que cabe extraer pues de
los hechos probados es que se ha cometido un delito de lesiones, teniendo en
cuenta la impecable relación de causa a efecto entre el lanzamiento de la
botella, su impacto en la cara del futbolista, y el resultado lesivo
perfectamente subsumible en el Art. 147 del Código Penal .
Se trata de un sencillo silogismo lógico que no plantea ningún
problema.
C).- Sin embargo, la lógica del silogismo se rompe porque la
sentencia llega a la conclusión contraria, esto es, a la absolución del
acusado, sobre la base de que para el Magistrado de lo Penal no está acreditado
que cuando el acusado lanzó la botella al jugador, tuviera la intención de
provocarle una lesión.
Admitimos que en efecto puede ser así.
Y si así fuera -en el terreno de la hipótesis- podríamos llegar
a la conclusión lógica de que no existe dolo directo en la comisión del delito.
Pero lo que de ninguna manera puede
descartarse es la existencia de un clarísimo dolo eventual”.
Lo que hace el Tribunal es decir que, como se da por
probado que ese sujeto fue el que lanzó la botella entra a valorar la cuestión
de si fue intencionalmente, con dolo eventual o con imprudencia (versión esta
la acogida por el Juzgado unipersonal). No aburriré ahora a los lectores con
las innumerables tesis que existen sobre las formas de la voluntariedad de la
acción. Baste saber que existe un arco para dividir el dolo directo (intención
absoluta de cometer el delito), dolo eventual, culpa consciente y culpa
inconsciente. El dolo eventual se da siempre que un sujeto da inicio a una
actuación que debería saber que puede producir un evento dañoso (ej: un sujeto,
por hacer la “gracia” prende con un mechero a una persona que va disfrazada de
espantapájaros y debe asumir, aunque no tuviera intención de lesionarlo, que se
puede quemar). Sin embargo, esta es una tesis de distinción simplemente
doctrinal, puesto que la ley únicamente distingue dolo o imprudencia (art. 5
Cp: “No hay pena sin dolo o imprudencia”; art. 10 Cp: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la Ley”).
Aquí la Audiencia sevillana no modifica el apartado
“Hechos probados”, cumpliendo aparentemente con los postulados del
Tribunal Constitucional y modifica los “Fundamentos de derecho”, para decir que
no hubo imprudencia en el lanzamiento de la botella sino dolo eventual (al
arrojarla tenía que representarse que podía darle a un futbolista).
Pero ¿la voluntariedad de una actuación es cuestión de
hecho o de Derecho? Yo estaba al 99’99 % seguro que es cuestión de hecho, pero
para que los lectores vean que no hay trampa, acudimos a la STS 5705/2013, de 26-XI, ponente Excmo. Carlos Granados, o a la Sentencia del Tribunal Supremo 3785/2013, de 27-VI, ponente Excmo. Joaquín Jiménez
García señalan que la voluntariedad de la actuación es cuestión fáctica (de hecho);
lógico, por lo demás, puesto que si una persona hace algo adrede o por
accidente no se explica por una norma sino por cómo lo percibimos por los
sentidos, su actuación posterior a descubrir el resultado, etc.
En resumen, la Audiencia Provincial ha modificado una
cuestión de hecho (si el botellazo fue intencional o no, o pudo asumir su
resultado), en los fundamentos jurídicos, contraviniendo claramente la doctrina
del Tribunal Constitucional (el TC ha dicho que esa trampa o maniobra oblicua
es también inconstitucional, véase la STC 157/2013) y la sentencia del TEDH Sainz Casla vs España, de 12-XI-2013 (se puede leer aquí).
En el fondo, en mi opinión, la Audiencia tenía la
razón pero la ha perdido en la forma. ¿Qué podía haber hecho? Dos opciones: 1)
Anular la sentencia del Juzgado de lo Penal por razonamiento absurdo y
establecer que se enjuiciase por otro Juzgado de lo Penal distinto, o 2) Haber
convocado a una vista al acusado y haberle ofrecido el derecho a la última
palabra, en cuyo caso sí sería lícita esa condena en segunda instancia (en este
reciente post acerca de la STC 195/2013 vimos como la Audiencia Provincial de Sevilla,
Sección 1ª ¡la misma de la que estabamos estudiando la sentencia del fútbol!,
convocó vista pero no al acusado).
Este tipo de cosas tenían que ser sabidas por las
Audiencias y permitir que accedan cuestiones más novedosas al TC, máxime cuando
es tema conocido desde 2002.
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Yo no he visto en mi vida algo parecido a la hinchada del Real Betis, es cómo una religión para esa gente y cómo lo dice su slogan manque pierda pues esta pasando por una temporada muy mala
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