El ADN (III). La STC 199/2013 relativa a un caso de terrorismo callejero

Antes de empezar con el análisis de la sentencia, recordamos que ya hemos escrito dos post sobre el ADN y sus implicaciones en el procedimiento penal: este y este otro.

La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 199/2013, de 5-XII, publicada en el BOE de este pasado miércoles 8-I-2014, ha sido redactada por el Presidente del Tribunal.

Se condena a un sujeto, entre otras penas, a 6 años de prisión por la Audiencia Nacional y su sentencia es ratificada por el Tribunal Supremo, al ser considerado autor de la quema de un cajero automático en 2002 en Getxo (Vizcaya), siendo que la única prueba que hubo contra él fue la de una camiseta de la que surgió una traza de ADN, que fue cotejada con un escupitajo que lanzó a un Ertzaina y que fue recogido. El análisis pericial sentó que el escupitajo y el rastro de ADN de la camiseta eran de la misma persona.

En 2005 se dicta la sentencia confirmatoria del Tribunal Supremo y no es sino hasta finales de 2013 cuando se dicta esta sentencia del TC. Si remarco los años no es tanto para señalar el grandísimo retraso, sino por otras cuestiones que se verán, sobre todo al hablar de los votos particulares.

Hay 4 alegaciones:

VIOLACIÓN PRINCIPIO DE IGUALDAD:

El TS dentro del mismo año 2005 dictó una sentencia en la que no dio por buena la práctica de la toma indubitada (la sacada del propio imputado), y la sentencia que ahora se recurre ante el TC. El TC descarta quiebra del principio de igualdad por los siguientes motivos:

“la Sentencia del Tribunal Supremo ahora impugnada, posterior en el tiempo, expresa las razones para tal cambio de orientación al fundar su decisión en el carácter voluntario del abandono del sustrato biológico (saliva), criterio que no había sido manejado en la resolución precedente y que tiene carácter central del razonamiento judicial sobre este punto. Por ello, ha de descartarse que se trate de una decisión no incursa en arbitrariedad”.

FALTA DE NORMATIVA PREVIA PARA SER LEGAL LA OBTENCIÓN:

Se niega por el TC que la falta de normativa expresa en el momento de hacerse la toma del escupitajo implique que el Juez, en todo caso, ha de autorizar dicha toma.

Se deniega que la toma de la prueba sea nula al no haber compulsión o coacción sobre él, ni ningún tipo de engaño: escupió porque quiso, con lo que hizo un abandono voluntario del material genético.

Respecto a la cadena de custodia del escupitajo, el TC no entra a hacer valoraciones, al ser cuestión de hecho competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales y que fue expresamente valorada por la Audiencia Nacional.

FALTA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL MOTIVADA:

El TC niega que haya tal quebranto, en primer lugar porque la demanda de amparo no identifica ni siquiera el derecho constitucional que consideraría violentado.

Respecto a las intervenciones corporales recuerda (Fdto. Jco. 6º b):

“Ya en relación con supuestos que guardan proximidad con el asunto que se somete a nuestro enjuiciamiento, hemos afirmado que las intervenciones o reconocimientos corporales, aun cuando por sus características e intensidad no supongan una intromisión en el derecho a la integridad física, sí pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal en razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretende averiguar, cuando se trata de una información que afecta a la esfera de la vida privada que el sujeto puede no querer desvelar. Así, en el caso resuelto en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, llegamos a la conclusión de que la intimidad personal se veía afectada cuando se pretendía esclarecer a través del análisis de un cabello «si el imputado en un proceso penal es consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser». Es decir, se trata de información objetivamente perteneciente al círculo de lo íntimo cuya revelación podía tener una incidencia especial por «la condición de guardia civil del imputado al que se ordena soportar la intervención y pericia, dado que, si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, sí podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario» [FJ 3 B)]. A la misma conclusión llegamos en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, con ocasión de un análisis de orina realizado a un trabajador de quien se descubre que había consumido drogas, donde manifestamos que «una prueba médica realizada en términos objetivos semejantes supone una afectación en la esfera privada de la persona» (FJ 5). Por su parte, en la STC 25/2005, de 14 de febrero, se arranca de que la información relativa al consumo de alcohol afecta a la intimidad personal y que, consecuentemente, la resolución judicial que acordó incorporar al proceso la analítica obrante en el historial clínico para que el médico forense emitiese informe sobre la tasa de alcohol en sangre del demandante supone una injerencia en la intimidad personal. Finalmente, la STC 206/2007, de 24 de septiembre, en un caso en que la Guardia Civil ordenó un análisis de sangre del imputado sobre las muestras que le habían sido extraídas en el hospital con fines terapéuticos para determinar su nivel de alcohol, constatamos que la determinación de si el afectado había consumido alcohol y cuál era su grado de impregnación alcohólica supone una injerencia en la vida privada de la persona”.

Después de relatar la jurisprudencia del TEDH respecto al ADN, dice al final del Fundamento Jurídico 8º:

“Pues bien, la específica prueba pericial consistente en la obtención del ADN del demandante a partir de su saliva se produjo con la finalidad de ser comparado con el obtenido a partir de la muestra biológica hallada en una manga utilizada en la realización de un hecho delictivo, y tenía por objeto el descubrimiento de la persona que había utilizado la mencionada manga en la perpetración de unos hechos delictivos de notable gravedad como lo son los de daños terroristas por los que finalmente fue condenado el demandante. De ahí que no quepa dudar de la concurrencia del fin legítimo en la medida adoptada por la policía judicial”. En consonancia, por tanto, con lo dicho por el TEDH.

Historia de la regulación:

“Fue la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la que introdujo en la Ley de enjuiciamiento criminal la primera regulación de esta materia: de una parte se añadió un párrafo al art. 326 LECrim ordenando al Juez de Instrucción que por sí o a través del médico forense o la policía judicial adopte las medidas necesarias para la recogida, custodia y examen de las huellas o vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos; y de otra se incorporó el segundo párrafo del art. 363 LECrim, en el cual se habilita al Juez de instrucción para que acuerde la obtención de muestras biológicas del sospechoso a fin de determinar su perfil de ADN, incluso mediante actos de injerencia tales como la inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. El marco normativo se completó con la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuya disposición adicional tercera, bajo la rúbrica «Obtención de muestras biológicas», dispone que en la investigación de los delitos a los que la ley se refiere, «la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»”.

Toda vez que la Constitución no dice nada al respecto, que era aplicable el art. 11. 1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y no había ninguna norma en contra, tal toma fue adaptada a la legalidad vigente y no había precepto constitucional en contra. La muestra de ADN tomada no era codificante (es decir, no permite averiguar parentescos, origen racial, etc., sino solo la equivalencia con otra muestra). Por otro lado, era una muestra abandonada y que podría degradarse si no se actuaba rápidamente en lo relativo a su coservación.

VULNERACIÓN DE LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA:

Niega quiebra del art. 18. 4 CE citando su propia STC 292/2000, siendo que el ADN de la camiseta abandonada junto al cajero quemado se unió a un catálogo de personas desconocidas, en aquel momento claro está, y al no haber solicitado su cancelación registral (hola, vengo para que destruyáis ese perfil anónimo señores agentes) y no haber agotado las vías anteriores al TC, se declara inadmisible este motivo.

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

La AN condenó al ahora recurrente por un delito de daños del art. 266 en relación con uno de incendio del art. 351 Cp. El TC señala que no puede entrar a valorar cuestiones de legalidad ordinaria o mera interpretación de normas legales salvo casos de error patente, cosa que aquí no acontece.

Constan 3 votos particulares, entre ellos y para variar, la catedrática vasca de derecho penal siempre que hay algún asunto de ETA o aledaños en el horizonte.

En mi opinión se le quieren buscar tres pies al gato en esta materia. La jurisprudencia ordinaria tiene más que asentado que en el caso de una toma forzosa debe estar presente el Secretario judicial y ser acordada por auto motivado por la autoridad judicial, mientras que en caso de abandono de la muestra no hace falta la misma. Imaginemos un caso muy sencillo en cuanto a su aparición: un sujeto rompe una ventana para robar en una casa y se corta con un cristal, dejando un rastro de sangre, que tiene ADN incorporado. Es inviable que para delito de estas características que se produce cada día tenga que haber un Juez dictando un auto motivado para recoger la muestra (y ya no hablamos de supuestos mixtos donde se dejan otros vestigios como huellas, el móvil dentro de la casa, etc.). El que haya un par de sentencias al comienzo de la aparición de un fenómeno nuevo, tal como puede ser tecnológico (Internet, la informática, etc.), o científico (ADN), no puede suponer que un órgano judicial tenga que someterse siempre al mismo criterio, porque los avances de las ciencias hacen que cinco años no supongan nada (véase el tamaño de redes sociales en 2008 como Facebook o Twitter y en 2013, por poner un ejemplo). El TS, además, ante la discordancia de pareceres, ya dictó en 2006 un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, que consta en el primer enlace adjuntado. Por otro lado, se dictó por el Parlamento una importante Ley Orgánica en 2007, tratada también en el primer enlace, sobre la conservación de perfiles genéticos.

En suma, el Derecho depende de movimientos jurisprudenciales y de creación parlamentaria, muchas veces lastrada porque nuestros diputados y senadores se dedican a dictar leyes de derribo de las anteriores (véanse las de educación, aborto, etc., de ahora y de antes), en vez de legislar temas novedosos, y está más que claro que la ley de enjuciamiento criminal de 1882 necesita una reforma integral que España no puede seguir esperando.

Realmente, los votos particulares me producen un sonrojo absoluto. Decir que es inconstitucional un cruce “prospectivo” de la saliva con otras decenas o centenares de muestras dubitadas (muestras obtenidas en otros escenarios de crímenes aún sin resolver), es tanto como decir que no se puede cruzar una bala usada en un homicidio o un atraco (muestra indubitada), en el banco de muestras correspondiente a delitos sin resolver (muestra dubitada). Este razonamiento carece de parangón en el mundo de la investigación criminal occidental.

Otro tema ciertamente sugestivo es el de que se tendría que haber sometido a ponderación del Juez de Instrucción inmediatamente la toma de esa saliva y la proposición de esa pericia concreta. Hasta la fecha tenía entendido que toda autorización ha de ser ex ante y en casos de aparición de hecho nuevo (por ejemplo tener autorización para buscar droga en una casa y aparecer un arma o un cadáver), se suspende la práctica de la diligencia y se dicta auto ampliatorio del Juez. En el caso que nos ocupa es una diligencia que no puede ser suspendida por el evidente peligro de contaminación o destrucción del vestigio (¿se suspende con el bastoncillo apoyado en el suelo, en el camión de transporte, en el laboratorio antes de tomar las precauciones oportunas?). Sería posible tratar si el engaño vulnera derechos fundamentales (como cuando en las películas americanas le ofrecen un vaso de agua al detenido que deja su precioso ADN en el borde del mismo), máxime porque al estar detenido se puede pedir la muestra forzosa a través del juzgado, pero en un caso claro de abandono del mismo no hay género de dudas de la perfecta legalidad de la actuación policial.

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