Las cloacas de la Administración (VII): Como no obedezcas te abro un expediente

Vamos a celebrar nuestro post número trescientos con un tema que es muy demandado en este blog, al menos por lo que al número de visitas se refiere, que es la corrupción.

En este caso, vamos a examinar un supuesto que no acaba bien, en mi opinión, sobre tráfico de influencias.

La STS 3029/2012, de 3-V, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, trae causa de un asunto de tráfico de influencias. Un jurado popular de Las Palmas de Gran Canaria absolvió a una serie de agentes de la Policía Local de la capital por, entre otros, un delito de tráfico de influencias. El Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas revocó dicha absolución y el TS, a su vez, anula la sentencia del TSJ confirmando la absolución.

Vayamos por partes. Entiendo que la posición absolutoria del TS es formalmente correcta puesto que el TSJ de Las Palmas hizo caso omiso de un tema ya recurrente en este blog y es que no se pueden modificar los hechos probados en contra del acusado en segunda, o ulterior instancia, sin haberle oído personalmente. Véase, a título ejemplificativo, este post con todas las sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se recogen.

Ahora bien, vamos a descender a lo que ocurrió.

HECHOS:

Según los hechos que el jurado popular consideró probados, unos agentes de la Policía Local están patrullando y ven a un par de motoristas circulando de forma extraña. Les dan el alto y alcanzan en el etilómetro de aproximación una tasa de 0’51 mg/l aire espirado. Llaman los agentes a la unidad que tiene los aparatos de precisión. Entretanto, uno de los motoristas hace una llamada y empieza a aparecer gente: las mujeres de los motoristas, más agentes, etc. De repente, un subinspector que no iba en la patrulla original “solicita al agente  NUM000, que paralicen la prueba de alcoholemia. El Subinspector 16 de la Policía Local da la citada solicitud con la intención de favorecer y evitar una sanción administrativa al acusado  Eliseo. Y ante esta solicitud el agente que la recibe decide continuar con la actuación sancionadora administrativa”. Aparecen el mentado subinspector y otro agente en el lugar de los hechos. El agente textualmente le dice a los compañeros que se niegan a paralizar la prueba “"marineros somos y en el mar nos encontraremos". No ha quedado acreditado que lo hiciera con la intención de limitar la libertad de los agentes”.

Como los agentes siguen en sus trece de acabar con la prueba el Subinspector dice “que iba a incoarles expedientes disciplinarios, sin que haya quedado acreditado que lo hiciera con la intención de doblegar la voluntad contraria de estos agentes a paralizar o anular el boletín de denuncia por infracción que estaba siendo objeto de incoación. Finalmente el Subinspector ordenó que se marcharan las unidades  NUM004  y la  NUM005, haciéndolo esta última. La unidad  NUM004  se quedó al entender que debía terminar la inmovilización de los vehículos implicados.

El acusado Subinspector 16,  Adrian, le dijo al agente  NUM006  "me tienes hasta los cojones, te marchas de aquí porque lo digo yo", señalándolo con el dedo y diciendo "te marchas de aquí porque me sale de los cojones" y que "aquí mandaba él y nadie más".

El Inspector 11 se personó en el lugar oyendo las versiones, primero del Subinspector y después de los agentes, ordenando la continuación de la actuación policial.”.

O yo no entiendo nada o los hechos probados del jurado son incongruentes. Aparece por arte de magia un subinspector que nada tenía que ver con la diligencia, amenaza a tres agentes con abrirles expedientes disciplinarios y, según el jurado, “sin que haya quedado acreditado que lo hiciera con la intención de doblegar la voluntad contraria de estos agentes a paralizar o anular el boletín de denuncia por infracción que estaba siendo objeto de incoación”. Por suerte, apareció un Inspector decente y ordenó consumar la diligencia y al menos los motoristas fueron sancionados administrativamente.

Insisto, la solución del TS formalmente es correcta porque si los señores jurados dicen que no ha quedado acreditada la finalidad de paralizar el expediente, no se puede revocar esa absolución sin escucharles personalmente; otra cosa es que el TSJ, como ocurre en estos casos e ignoro por qué, no celebró vista con la presencia de los acusados, porque la solución no exige demasiados quebraderos de cabeza.

El TS hace referencia a una interesante tesis de deslinde entre elementos fácticos y jurídicos diciendo:

“Alguno de los elementos subjetivos tiene una naturaleza mixta fáctico-jurídica, o al menos en la que es difícil deslindar lo fáctico de lo jurídico, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual).

Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha denominado «juicios de inferencia» [término acuñado en el ámbito jurisprudencial, que ha sido objeto de crítica pero que se ha asimilado por la práctica jurisdiccional], se consideran jurisprudencialmente revisables en casación por la vía del núm. 1º del art. 849 de la Lecrim, en lo que contienen de valoración jurídica, tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado (STS 31 de mayo de 1999, núm. 851/99), sin perjuicio de que puedan ser también impugnados por la vía de la presunción de inocencia, en lo que se refiere a sus presupuestos fácticos”.

El fundamento jurídico undécimo, f. 8 y ss de la sentencia, examina los requisitos del delito de tráfico de influencias (428 Cp), descartando que en este caso hubiese tráfico de influencias:

“El bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública (SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales.

Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal. Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión (STS 480/2004, de 7 de abril).

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente.

Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril , nos dice que el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril, que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral . Por lo general la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es , que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (STS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004).

La sentencia de esta Sala de 24 de Junio de 1994 (núm. 1312/94) señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión

a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión"”.

Resumiendo, no hay tráfico de influencias, según el TS, porque ha de acabar siendo efectiva tal orden para que, en este caso, no se hubiera llevado a cabo la prueba de alcoholemia y la imposición efectiva de la sanción. Habrían de concurrir: 1) Influencia para alterar el proceso motivador del funcionario influido, 2) Abuso de situación de superioridad, 3) Introducir en la motivación elementos ajenos a los intereses públicos.

Muy interesante es el Fundamento Jurídico 12º, f. 9 de la sentencia, que señala:

“La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La

inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución

en sentido técnico (SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

La restricción incluida en este tipo delictivo por el Legislador se pone de relieve comparándolo con el art 419 que tipifica el delito de cohecho, en el capítulo inmediatamente anterior. Así como en el delito de tráfico de influencias, igual que en el de prevaricación (art 404), se utiliza la expresión resolución, como objetivo perseguido por la influencia, en el delito de cohecho se utiliza una expresión mucho más amplia pues la dádiva o favor integra el tipo de cohecho cuando va dirigida a que la autoridad o funcionario realice en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o a que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar. Es claro que si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar”.

Lo que es usar un término u otro; como para olvidar lo señalado en el informe del GRECO del post de ayer donde se dice que en España el principio de legalidad se aplica de forma muy rigurosa.

Sin perjuicio de que hubiese acusado por coacciones, hay temas que creo que se orillan en esta sentencia del Tribunal Supremo: 1) Que sin la prueba de alcoholemia hecha por los agentes la jefatura no hubiera podido dictar la condena, 2) Que, prescindiendo del tema del elemento “resolución”, en mi opinión el jurado se equivoca de medio a medio al señalar que no consta la finalidad de dicha orden de abandonar la prueba (luego la gente dice que todos los jueces son unos prevaricadores, los fiscales unos mandados, etc., y mirad cuando hay un jurado popular lo que determinan); parece querer decirse, porque no se deja sentado claramente, que en el caso de que los agentes hubiesen abandonado la prueba, entonces sí habría influencia, con lo cual se exige que el subordinado se autoimpute para poder condenar al superior, 3) No se valoran formas imperfectas de ejecución delictiva como la tentativa, 4) Esto deja en el limbo a los subordinados al no estar protegidos por norma penal (se dice que no hay ni tráfico de influencias ni prevaricación administrativa por no constar el término “resolución”), con lo que el delito de coacciones es el único remedio penal y es un delito que ni apareja pena de suspensión de empleo o cargo público ni su directa inhabilitación. Si entendemos “resolución” en el sentido técnico-administrativo de la ley 30/1992 (art. 89), como la que concluye un expediente administrativo de cualquier naturaleza, desde luego la sentencia y la fundamentación jurídica del TS son ajustadas a Derecho. El problema es que aquí estamos ante actos de dos administraciones, los policías que denuncian con tasa de alcoholemia y la administración que efectivamente sanciona, y si se aplica esta doctrina no hace falta más que aplicar la presión suficiente en el momento anterior a la resolución para que esta quede abortada sin haber delito de nadie, por no hablar de la desprotección en la que queda el funcionario de base que ejercita sus deberes responsablemente.

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