La
reciente STS 758/2014, de 25-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
trae a colación un delito que desgraciadamente se comete a diario en nuestras
ciudades: el atraco a mano armada.
Desde
la reforma en 2003 del art. 242 Cp que engloba el robo con violencia o intimidación,
el subtipo agravado de uso de armas e instrumentos peligrosos y el subtipo de
menor entidad en la violencia o intimidación, se han generado algunos problemas
interpretativos que, pese a todo, no son nada en comparación con los que hubo
en tiempos.
La redacción
original del art. 242 Cp castigaba con una pena de 2 a 5 años de prisión todo
robo con violencia o intimidación, lo cual generaba situaciones materialmente
injustas, como equiparar las penas de un atraco con una pistola al de alguien
que quería pasar la cola del supermercado y que, al descubrirse que intentaba
llevarse algún producto, empujaba a la cajera o al vigilante, y tenía la misma
pena. El TS, además, en 2001 cerró una jurisprudencia en la que se venía a
señalar que, en casos como el ejemplificado del supermercado, había una
violencia sobrevenida y no estábamos ante una simple suma de falta de lesiones
y falta de hurto. Por ello, el legislador modificó en 2003 el Código penal para
diferenciar más las penas entre la de menor entidad, que puede quedarse en un año
de prisión, y la modalidad agravada.
En el
caso que nos ocupa con la sentencia arriba enlazada, la Audiencia de Madrid
condenó por el tipo atenuado a un sujeto que le pegó al cuerpo a una cajera de un
supermercado DIA unas tijeras, se llevó 190 € y la dejó libre inmediatamente.
El Fiscal recurre y prospera su pretensión, elevando el TS la pena de 2 años a
4 años 3 meses y 1 día de prisión (era, además, reincidente).
Además,
concurre que, sin modificar los hechos probados, al ser una cuestión puramente
jurídica la que había que dilucidar, puede modificarse en perjuicio del
condenado la sentencia de la primera instancia sin escucharle personalmente (el
TS tiene declarado en acuerdo de pleno no jurisdiccional que la casación no
tiene prevista legalmente la audiencia del acusado), respetando así toda la
jurisprudencia del TEDH y TC español.
Dice
el Fundamento Jurídico primero punto 2:
“2.
Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio
texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en
aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones
relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su
análisis y reconocimiento de efectos (STS nº 610/1998, de 30 abril); y de otro
lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la
menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así
en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además
" las restantes circunstancias del hecho.
Una vez que se ha
considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad
de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación
en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un
instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada
jurisprudencialmente como uso (STS nº 355/2000, de 28 febrero), llega a
colocarla sobre el
cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes
jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como
supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo
en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24
septiembre).
Por otro lado, la
jurisprudencia (STS nº 458/2009, de 13 abril) ha rechazado que las
manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males
físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor
entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de
utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el
cuerpo del amenazado.”.
El
TS, citando además su STS 861/2001, señala que las tijeras han de ser
consideradas en todo caso como instrumento peligroso.
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