La
reciente STS 865/2014, de 6-III, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, versa
sobre una compraventa de un primer piso, con plaza de garaje y trastero, en el
que la compradora abonó 13.200 € entre un primer desembolso y unos pagos
mensuales, mientras que el promotor se quedó con el dinero sin construir
absolutamente nada. Se da la circunstancia de que el promotor omitió el
“pequeño detalle” de que carecía de licencia de edificación y del
correspondiente proyecto y además nunca tuvo la más mínima intención de
edificar. No deja de ser un riesgo muy grande comprar sobre plano.
Al
final del Fundamento Jurídico 4º, respecto a lo que se conoce como el negocio
jurídico criminalizado y respecto al “nervio” del delito de estafa que es el
engaño bastante, podemos leer:
“…En
la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos
referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar
sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del
contrato.
En esta variedad de
estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge
cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en
realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que
se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias
obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza
y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir
lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la
normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para
instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando
unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea
de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio
jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la
lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2
de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo,
entre otras).
Cuando una de las
partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de
no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como
consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple
lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al
otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o
contrato criminalizado (STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de
mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras)”.
Ya en el Fundamento Jurídico 5º, se
exponen las primeras obligaciones del constructor, que son:
“Ordinariamente los
supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta
de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la
Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades
anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de
la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que
establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas
que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las
cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento
en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval
solidario prestado
por Banco o Caja de
Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue
a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy
derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no
aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina
jurisprudencial mayoritaria.”.
“Como recuerda la
reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después
de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a
cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la
distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos
integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de
diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras)”.
Sin embargo, en el Fundamento 6º se
señala por qué se puede subsumir también dentro del delito de estafa.
En el Fundamento Jurídico 7º, 4º
párrafo, se señala como indicios del engaño bastante, elemento indispensable de
la estafa, que se decía en el contrato de compraventa que se tenía la licencia
de obras, siendo falso dicho extremo, no teniendo tampoco el proyecto de obra
redactado por arquitecto. A esto señala el TS:
“Es indudable que nos
encontramos ante un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial,
pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la
adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado
ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Precisamente por lo
determinante de esta información, es por lo que el recurrente la incluyó en el
contrato, con la finalidad de engañar a la compradora, y aparentar una seriedad
contractual de la que carecía.
En segundo lugar se
afirma igualmente en el contrato que el edificio cuenta con un proyecto de obra
realizado por el arquitecto Pedro Francisco , lo que tampoco responde a la
realidad, pues, como destaca la Sala sentenciadora dicho proyecto no se ha aportado al procedimiento, resultando
sencillo hacerlo, constando únicamente
la fotocopia de una factura de un proyecto básico de obra, seguridad y salud,
emitido por una entidad diferente, a la que la Sala no otorga eficacia
probatoria alguna. Es claro que caso de conocer la compradora que además de
carecer de licencia, también carecía el vendedor de un proyecto arquitectónico para
el edificio que afirmaba querer construir y en el que le vendió un piso
ficticio, difícilmente se habría desprendido de cantidades anticipadas para la
compra.
En tercer lugar ha de
tenerse en cuenta que el recurrente se
desprendió del solar, sin devolver antes o después dinero alguno a la
denunciante, siendo claro que en ese momento conocía ya la absoluta
imposibilidad de construir y sin embargo no consta que lo notificara a la
compradora, ni que hiciese gestión alguna para retornarle las cantidades
percibidas, lo que pone de relieve que su intención era la de incumplir las
obligaciones contractuales asumidas.
Lo que se ratifica
por el hecho de que el recurrente cerró
la oficina y desapareció, no atendiendo las reclamaciones de la
perjudicada, así como por las escasas explicaciones aportadas sobre las razones
de no construir, alegando únicamente problemas de financiación que ni siquiera
intentó acreditar.”.
Concluye señalando que ni hubo cuentas
separadas, ni aval, ni seguro, tal y como exigen la LOE, con lo que a juicio
del TS queda más que claro que la falta de diligencia en el cumplimiento de los
requisitos de la Ley de ordenación de la edificación, señalan una inequívoca
voluntad de no edificar y que se amparó el condenado en su condición
profesional de constructor para engañar a la víctima.
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