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(No,
no vamos a hablar del meme de Yao Ming)
La
reciente STS 1347/2013, de 2 de abril, de la que es ponente el Presidente de la Sala,
estima el recurso del Ministerio Fiscal y desestima el de las defensas, contra
la sentencia de la Audiencia Nacional que, de una pluralidad de delitos,
absolvió a varios africanos del delito de piratería (616 ter Cp), del que es
muy complicado encontrar sentencias.
Veamos
los razonamientos respecto al recurso de la Fiscalía:
“De
conformidad con el factum de la
resolución recurrida, los acusados, armados con fusiles no identificados, pero
del tipo AK-47, así como con al menos un lanzagranadas, procedieron a disparar
contra la estructura del buque Patiño. Realizaron, según dicho factum, un número indeterminados de disparos de
fusil sobre la estructura de popa y la chimenea, habiéndose localizado seis
impactos, si bien, se añade, los daños no han sido tasados al día de la fecha.
Subsumiendo tales hechos en el delito de piratería previsto y
penado en el artículo
616 ter del Código Penal, el Tribunal entiende, sin embargo, que su ejecución
no llegó a la consumación y que estamos ante una tentativa. Para la Sala a quo,
a pesar que este tipo penal incluye el término "dañar", y que el
buque Patiño sufrió seis impactos, este verbo, en lo que a la conducta típica
se refiere, se conjuga con acciones que impliquen desposesión, ya por quedar el
buque a disposición de los "asaltantes", ya por la destrucción del
mismo, sin posibilidad de ser destinado a su fin principal. El verbo dañar exigiría,
según la resolución dictada, que el buque o aeronave sea sustraído a la
posesión de sus legítimos titulares, o bien devenga inservible para el cometido
que le es inherente.
Esta conclusión no se
comparte por esta Sala.
Partiendo, como hemos
expuesto, de que la propia sentencia declara probado que se causaron daños en
el buque, pues este recibió los impactos ya descritos, e independientemente de
que, como también se declara probado, estos daños no hayan sido tasados, su
causación implica que el delito se consumó, porque se realizó de forma completa
el tipo objetivo.
De conformidad con el
artículo 616 ter del Código Penal , el que con violencia, intimidación o
engaño, se apodere, dañe, o destruya una aeronave, buque, u otro tipo de
embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas,
cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, será castigado como reo
del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años; sin
perjuicio, añade el párrafo segundo del precepto, de las penas que correspondan
por los delitos cometidos. Sobre este tipo penal, introducido, junto con el
artículo 616 quarter, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la que se
modifica el Código Penal, decía esta Sala en su sentencia nº 1387/2011, de 12
de diciembre, que es un delito contra la comunidad internacional mediante el
que se protege la seguridad del tráfico marítimo y aéreo, bien jurídico
supraindividual.
La primera forma de
comisión incluye tres verbos típicos cuales son apoderarse, dañar o destruir.
Pues bien, en el caso de autos, según ya hemos indicado, se dañó al buque
español, al que se causó un menoscabo material al realizar varios disparos de
fusil contra su estructura de popa y su chimenea, localizándose seis impactos.
De hecho, la sentencia dictada no declara probado que tales daños no existieran
sino que estos no han sido tasados al día de hoy, reconociendo así en
definitiva su existencia. Y si se dañó el buque, de la manera ya expuesta, esto
es, empleando armas de fuego, concretamente, fusiles del tipo AK-47, se consumó
el delito previsto en el primer inciso del artículo 616 ter del CP. En este
sentido, entendemos que de la redacción del precepto no se infiere que el tipo
objetivo de esta última infracción exija, como dice la sentencia, la
sustracción del buque, o que este quede inservible para el cometido que le es
propio, porque, como hemos dicho, no solo se pena el apoderamiento o la
destrucción, sino también la causación de daños, independientemente de que el
menoscabo causado sea total o parcial. De esta forma, requerir para la
consumación del tipo que la acción esté dirigida al apoderamiento del buque o
que este quede inservible, cuando estas exigencias no están previstas
expresamente, supondría ir más allá de los límites marcados por el principio de
legalidad, olvidando la interpretación gramatical primaria de la norma, sin
causa que lo justifique, pues invocar, aún implícitamente, el principio de
proporcionalidad, dirigido al legislador, no está justificado en el caso.
Cuestión distinta
hubiera sido que los acusados no hubieran llegado a abrir fuego contra el
buque, a pesar de haber iniciado la acción, porque, por ejemplo, hubieran sido
repelidos preventivamente al advertirse su intención por sus tripulantes; lo
que nos podría haber situado en los márgenes del artículo 16 del Código Penal,
al iniciarse el riesgo para el bien jurídico protegido pero sin haberse logrado
la finalidad perseguida, por causas independientes de la voluntad del autor.
Pero, insistimos, según los hechos declarados probados, este no fue el caso de
autos porque los recurrentes llegaron a disparar contra el buque de la armada,
causando en él los daños ya reiterados.
Cabría destacar, por
otro lado, que la definición de actos de piratería que se contiene en el
artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (a la que se refiere
expresamente la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio),
en línea con el artículo 15 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de
abril de 1958, tampoco apoyaría la conclusión alcanzada por el Tribunal de
instancia respecto a exigir que exista una desposesión o destrucción total del
buque, pues según su texto, constituye piratería cualquier acto ilegal de violencia,
detención o depredación. Dice el mencionado precepto: «Constituye piratería
cualquiera de los actos siguientes: a) Todo acto ilegal de violencia o de
detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la
tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y
dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o
bienes a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que
se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado; b)
Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una
aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho
buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto que tenga
por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b)
o facilitarlos intencionalmente».
4. Por otra parte, el
tipo del artículo 616 ter del Código Penal , castiga, como hemos dicho, no sólo
a los que con violencia, intimidación o engaño, se apoderen, dañen, o destruyan
una aeronave, buque, u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, sino
también a los que atenten contra las personas, cargamento o bienes que se
hallaren a bordo de las mismas. Siendo así, los hechos declarados probados
también podrían ser subsumibles en esta segunda forma de piratería, que hubiera
quedado igualmente consumada. Lo que quiere decir que se trata de un tipo
alternativo por cuanto en su primera forma de comisión exigiría un resultado mientras
que para la segunda bastaría la mera actividad. También debe resaltarse que el
legislador haya previsto específicamente el concurso real en el segundo párrafo
y en relación con los delitos cometidos además del de piratería descrito en el
párrafo primero del precepto que comentamos.
La sentencia de instancia
descarta esta posibilidad porque, aún cuando constan los impactos en el buque,
de ninguna de las declaraciones de los tripulantes se puede concluir que fueran
dirigidos a ellos, y constituirían una mera acción de intimidación. De hecho,
añade, ninguno de ellos resultó herido, y no consta trayectoria dirigida a sus
posiciones.
Pero lo cierto es que,
de conformidad con el factum de dicha resolución, complementado en los fundamentos
en el apartado "prueba de los hechos" (2.1 (vi)), se especifica que
" .... los ocupantes de un esquife, que llegaron a colocar escalas, a
disparar hacia cubierta .... y emprendiendo la huida al ser repelidos", no
solo procedieron a disparar contra la estructura del barco, sino también hacia
la cubierta, contingencia que motivó que fueran respondidos desde el mismo. Concretamente
fue un cabo primero de infantería el que efectuó disparos con su rifle y a
continuación con la ametralladora. El citado cabo, según se declara también probado,
estaba de guardia en la cubierta de popa cuando se apercibió de la presencia
del esquife, de la que informó vía radio, al oficial de guardia. Entonces se
establece zafarrancho de combate, se incrementa la velocidad del buque, cayendo
a babor con el objeto de separar al esquife y se producen los disparos. Se puede
pues firmar que, independientemente de que los disparos estuvieran dirigidos
específicamente a los tripulantes del buque, o que estos resultaran o no
heridos, se atentó sin duda contra ellos y contra este último, pues se les
agredió violentamente, disparando sus fusiles del tipo AK-47 hacia la cubierta,
lugar de vigilancia, paso y presencia de la tripulación.
En este sentido debe
otorgarse al verbo atentar su significado vulgar, y no equiparlo necesariamente
al que se deriva de los artículos 550 y concordantes del Código Penal, donde se
castigan los atentados contra la autoridad, sus agentes o funcionarios
públicos. Poco o nada tienen que ver estas últimas infracciones penales con las
conductas penadas en el artículo 616 ter, donde no es el principio de autoridad
el protegido sino la seguridad en el
tráfico marítimo y aéreo a la que ya hemos aludido. Ello explicaría que se
pueda atentar contra cualquier buque o aeronave, pública o privada; y no solo contra las personas, sino también
contra el cargamento o los bienes. Lo que responde al significado del verbo
atentar como equivalente a ejecutar o emprender alguna cosa ilegal o ilícita,
significado más amplio que el estrictamente penal dirigido contra las personas.
5. A todo lo expuesto
hasta este momento, cabría añadir otra consideración. La pena prevista en el artículo
616 ter del Código Penal es ciertamente elevada, de diez a quince años de
prisión, pero la misma respetaría el principio de proporcionalidad, dirigido
por otro lado, en un principio, al legislador, como hemos señalado. Su gravedad
está plenamente justificada por la naturaleza de los bienes jurídicos a
proteger. Estamos, como hemos dicho, ante delitos contra la comunidad
internacional mediante los que se protege la seguridad del tráfico marítimo y
aéreo.
En esta línea, en el
preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho
en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, se resalta la conveniencia de
establecer, con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un
orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación
internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares y océanos,
la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la
protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos
vivos.
Corrobora todo ello
el apartado segundo del artículo 616 quarter del Código Penal que prevé, para
los casos de mera resistencia o desobediencia a un buque de guerra o aeronave
militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea identificable
como buque o aeronave al servicio del Estado Español, si se emplea para ello
fuerza o violencia, la misma pena que para el delito previsto en el artículo
616 ter del mismo texto legal”.
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