La
STS 1365/2014, de 4-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro,
estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de
Barcelona que condenó a un sujeto por tráfico de drogas, pero en grado de tentativa,
a la pena de dos años de prisión y multa de 15.000 €.
Los
hechos consisten en que un Juzgado de Madrid autorizó la entrega vigilada de un
paquete que llegó por avión de Costa Rica para un sujeto residente cerca de Barcelona.
La entrega vigilada, recordemos, consiste en que un órgano judicial autoriza
expresamente a que, en este caso un envío de correos, circule controladamente
hasta llegar al destinatario y facilitar su detención. Así las cosas, un agente
de Vigilancia Aduanera, disfrazado de cartero, se presentó en la casa del
destinatario. Abrió la novia que firmó la recepción y tanto ella como el novio-destinatario,
que llegaba por la calle, fueron cargados de grilletes. En el paquete había 177
gramos de cocaína con una pureza del 64%.
La
Audiencia de Barcelona consideró los hechos una tentativa, dado que el sujeto
no pudo disponer efectivamente de la droga. El TS, estimando el recurso del
Fiscal, dice (Fundamento Jurídico 5º):
“1.
En el único motivo
que formula, aduce la acusación pública, bajo la cobertura del art.
849.1º de la LECr., la infracción de los arts. 16 y 62, en relación con el
párrafo primero, inciso penúltimo, del art. 368 del C. Penal.
La tesis de la parte
recurrente se centra en cuestionar la aplicación de la tentativa del
delito contra la salud pública de
tenencia de cocaína para el tráfico, puesto que, según se recoge en la
sentencia, el acusado actuó en connivencia con el remitente del paquete de
cocaína a España, proporcionándole su nombre y el domicilio al que debe
dirigirse la mercancía con el fin de hacerse cargo de la misma cuando llegara,
como así sucedió a tenor del "factum" y de la fundamentación de la
sentencia impugnada. Por lo cual, dice el Ministerio Fiscal, el delito estaría
consumado una vez que la sustancia estupefaciente llegó a España viajando por
cuenta y con destino a la persona del acusado, a tenor de los criterios jurisprudenciales
que se vienen aplicando por esta Sala en supuestos similares.
2. Este Tribunal se
ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación
de la tentativa en los delitos de
tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la
jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008,
de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de
16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; y 565/2011,
de 6 de junio, y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de
formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido
admitida por esta Sala con criterio
restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto
y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado
propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el
art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión
del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el
estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos
generales de "promover", "facilitar" o
"favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo
penal.
b) De forma excepcional se ha admitido
la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al
adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una
cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el
delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega
a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por
correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega
controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en
la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de
la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la
posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma
siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a
efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a
la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese
materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber
proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una
colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe
desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la
droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución
del delito con la materialización o realización del plan por uno de los
coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la
posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la
doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al
transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se
trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto
inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad
netamente diferenciada.
3. Al proyectar los criterios
precedentes sobre el caso que se juzga es claro que ha de acogerse la
impugnación del Ministerio Fiscal y dejar sin efecto la aplicación de la
tentativa de delito que apreció el Tribunal sentenciador.
En efecto, según se
recoge en la sentencia recurrida, el acusado Augusto fue la persona que se comprometió
a recibir en España la sustancia estupefaciente remitida desde Costa Rica, de
modo que aportó su nombre y apellidos y el domicilio de su excompañera para que
la cocaína fuera remitida a ese lugar concreto de nuestro país y asumió además
hacerse él cargo de la misma. Y como este acto de connivencia cooperadora se
perpetró, lógicamente, antes de que la sustancia fuera enviada a España, según
se constata tanto por el nombre y domicilio que figura en el paquete, como por
el hecho de que hubiera avisado a su excompañera desde bastantes días antes de
que, en un periodo aproximado de unas dos semanas, iba a llegar un paquete a su
nombre y que lo recogiera, es claro que el paquete con la cocaína viajó hasta
España merced a la cooperación necesaria del ahora recurrente.
Intervino, pues, en
el transporte de la cocaína antes de que esta fuera intervenida por los
funcionarios en el aeropuerto, momento en que el acusado ya había concertado el
envío que aseguraba la remisión de la sustancia y daba garantías de su
posterior recogida, por lo que en modo alguno puede esgrimirse que no intervino
en el transporte de la sustancia estupefaciente.
En la sentencia
recurrida se afirma que la cocaína viajó hasta España a nombre del recurrente y
que este conocía el contenido del paquete con la droga, de ahí su condena. Y
también se dice que el acusado estaba advertido desde días antes de la próxima
llegada de la mercancía ilícita; tan es así que había avisado con tiempo a su
excompañera del envío que estaba esperando y había ido incluso en varias
ocasiones a su exdomicilio para comprobar si había ya llegado el paquete que
con tanta ansia esperaba. Sin embargo, a pesar de la contundencia de tales
hechos, la Audiencia excluye la consumación delictiva argumentando que no está
acreditado que el acusado fuera el destinatario final de la sustancia ni que
hubiera intervenido en la introducción de la droga en España, según refiere el
"factum" de la sentencia recurrida.
Pues bien, con
respecto a que no fuera el destinatario final de la cocaína ya se explicó
supra que resulta totalmente
irrelevante a los efectos punitivos, pues se le condena por el hecho de haber
contribuido de forma determinante en el hecho del transporte de la sustancia a
España al proporcionar su nombre y su domicilio
-realmente el de su
excompañera- como punto de destino, encargándose también de recoger la droga.
Con ello es suficiente para subsumir su conducta en el tipo penal, sin que se
precise, es obvio, que se quede él con la droga ni que la distribuya
personalmente entre los consumidores.
Y en lo que atañe a
la frase del "factum" en la que se dice que el acusado no intervino
en la introducción de la droga en España, solo cabe interpretarla en el
contexto en que se vierte en el sentido de que no intervino materialmente en el
envío ni en trasladarla personalmente en el avión. Esa intervención corporal o
material es claro que no la tuvo. Ahora bien ello no significa, tal como se ha
insistido, que no cooperara con actos
necesarios y
determinantes para que el remitente enviara la droga hasta nuestro país, pues
asumió el papel de destinatario y se encargó de recogerla, sin cuyos actos
imprescindibles la droga no podía ser enviada, ya que se precisaba
ineludiblemente de una persona que aquí en España recogiera o retirara la
ilícita mercancía.”.
El
éxito del recurso supone que le impongan 3 años de prisión con lo que, muy
probablemente, dará con sus huesos en presidio.
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