El
delito de fraude de subvenciones, previsto en el art. 308 Cp, ha sido
modificado por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, y por la LO
7/2012, que entró en vigor el 17-I-2013. Cabe la posibilidad de que se cometa
por persona jurídica, o usándola de pantalla, en cuyo caso serían de aplicación
los arts. 31 bis, 33. 7, 66 bis y 310 bis Cp.
De
casos más antiguos como los fraudes del lino a otros más recientes, como son los
de cursos de formación, a parados, a contratación de personas de mayor
dificultad de recolocación laboral, etc., la mecánica no deja de reducirse al
engaño a la Administración concedente y a descubrir por el juzgado, si es posible, si hubo
alguna autoridad, funcionario o entidad intermediaria, por ejemplo bancos, implicados.
En
cuanto al bien jurídico protegido entiendo que estamos hablando del orden
socioeconómico con carácter general. De una parte, se perjudica notoriamente el
presupuesto de la Administración agraviada, que tiene unos fondos determinados
para la política social; de otra, se perjudica a posibles competidores o
usuarios de los fondos, que los ven sustraídos del mercado.
El
Tribunal Supremo señaló en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 15-II-2002:
“Acuerdo: El
fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una
conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP”. Aunque se refiere a los delitos contra la Seguridad
Social, la STS 1046/2009, de 27-X, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de
Luarca, da una exposición de lo que se ha de entender por cada verbo, que no
deja de ser el núcleo del delito y del posible concurso entre fraude de
subvenciones y delito contra la Seguridad Social.
El
TEDH condenó a España por vulneración del art. 6. 1 CEDH, en su sentencia de
20-III-2012 (caso Serrano Contreras vs
España), en un caso en el que la sentencia de primera instancia fue revocada
por la STS 1435/2005, de 14-X y que, en síntesis, consistía en un fraude
cometido en relación al comercio de semillas de trigo duro, vendidas por
cooperativistas certificando tal condición cuando no eran de ese tipo y
obteniendo un sobreprecio. La sentencia del TEDH reputó infringido el derecho a
un juicio justo al no escucharse al acusado en el TS, al revocar la sentencia
de la primera instancia para condenarle, y no constando el dolo, es decir, que
tuviera intención esa concreta persona de defraudar. Vamos a entrar a explorar
una larga y muy interesante resolución.
Sentencia
del Tribunal Supremo 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral
García.
HECHOS
La Audiencia de Valladolid absolvió a
dos personas y condenó a otras dos, por un delito de estafa y no fraude de
subvenciones del art. 308 Cp, a la pena de 3 años de prisión, multa y devolver
al Estado algo más de ciento treinta mil euros. Estamos ante un caso de cursos
de formación en los que el Estado tenía un control formal pero no sobre el
terreno, asegurándose que efectivamente se impartían. Recurren la sentencia de
la Audiencia tanto los dos condenados como adhesivamente la Fiscalía.
Señala el TS en el Fundamento Jurídico
1º, respecto a la posibilidad del recurso adhesivo, que en este caso lo
ejercita la Fiscalía:
“A la pretensión impugnatoria de los
recurrentes principales se adiciona una pretensión adhesiva del
Ministerio Público totalmente legítima.
Obedece en este caso a una estrategia procesal imbuida de aplastante lógica. Es
una solicitud que se aparta de lo reclamado por los impugnantes (adhesión por
motivos diferentes) pero que se presenta en íntima trabazón con ella: quiere salir al paso del eventual éxito de
uno de los motivos aportando una perspectiva jurídica no acogida por la
sentencia pero que variaría sustancialmente el resultado de la hipotética
estimación del recurso interpuesto de contrario: no conducirá a la absolución
sino a una mutación del título de imputación si se asume la propuesta que
el Ministerio Público introduce a través de su pretensión adhesiva.
Sustancialmente igual en lo nuclear era el supuesto que contemplaba la STS
577/2005, de 4 de mayo que vino precedida del Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27 de abril anterior que significó el
primer hito del ya consumado (legal y jurisprudencialmente) apartamiento de la doctrina
tradicional que rechazaba motivos adhesivos discordantes de la dirección
marcada por el recurrente principal que era considerado así dueño exclusivo -
dominus- no solo de la vía
impugnativa abierta si no también de su contenido que solo él acotaba.
Unos ya lejanos pronunciamientos del TC
entreabrieron la puerta a la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos
divergentes de los del apelante principal. Las SSTC 53/1987, de 7 de mayo, ó
91/1987, de 3 de junio iniciaron esa senda: el legislador es libre de diseñar
junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo, en el que la
pretensión del apelante principal sirva como "instrumento procesal que
permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida
por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo
contrario", pues " este
Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a
través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del
objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un
debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar
la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano
superior". Después las SSTC 162/1997, de 3 de octubre, 56/1999, de 12 de
abril, 16/2000, de 31 de enero, 93/2000, de 10 de abril, 170/2002, de 30 de
septiembre, 41/2003 de 27 de febrero, 158/2006, de 22 de mayo, 234/2006, de 17
de julio, ó 3/2007 continúan esa singladura interpretativa, aunque siempre en
un plano constitucional que no condiciona la interpretación de la legalidad
ordinaria.
Ese tipo de "adhesión" que la
jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil
(vid. art. 461.1 LECivil), se introdujo primero en el procedimiento del
Tribunal del Jurado (artículo 846, bis, b) LECrim) donde se le bautizó como
"recurso supeditado". Luego, superando las dudas que podían subsistir,
se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (art. 790.1 LECrim: "la parte que no
hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el
trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones
y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso
quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo"”.
En este caso, la Fiscalía acusó por
fraude de subvenciones y subsidiariamente por estafa. La Audiencia condenó por
estafa. La Fiscalía recurre adhesivamente por si el TS estimase que no hay
estafa que no haya absolución total, teniendo que estudiar el primer cargo que
era el de fraude de subvenciones.
A partir del Fundamento Jurídico 4º, la
sentencia entra a analizar las complejas relaciones entre el fraude de
subvenciones y la estafa.
“La sentencia de instancia ante la disyuntiva propuesta, desecha el delito
de fraude de subvenciones por considerar que faltaba un elemento
típico: la condición de beneficiario del autor. El fraude de subvenciones sería un delito especial. Sólo podría ser
cometido por el destinatario de la subvención. Aquí, descartada la
responsabilidad penal de los dos acusados administradores de la entidad
beneficiaria, Fisioclinic, nos encontraríamos tan solo con unos extranei. No se
cubriría ese presupuesto típico. Ante ese obstáculo penal, los jueces a
quibus encuadran los hechos en el
tipo general del art. 248 CP , estafa, agravada por la cuantía (art. 250.1.6º;
actual 5ª).”.
“Sería aplicable la doctrina contenida
en la conocida STS 514/2002, de 29 de
mayo que delimitó las relaciones entre la estafa y el fraude de
subvenciones, homogeneizando previas discrepancias jurisprudenciales. Las
conductas encajables en el fraude de subvenciones excluyen la estafa: o hay
fraude de subvenciones o procede la absolución.
Según tal sentencia, el delito de
fraude desplazaría a la estafa. La
fijación en el art. 308 de una cuantía mínima para alcanzar rango delictivo,
concebida como condición objetiva de punibilidad, arrastraría a la impunidad
los fraudes de subvenciones que no alcanzasen ese monto.”.
Fundamento jurídico 5º:
“La
argumentación ofrecida por la Audiencia para desechar la tipicidad del art. 308,
examinada con detenimiento, no es
compartible. Ciertamente en una primera aproximación el delito de fraude de
subvenciones es un delito especial: exige la condición de beneficiario de la subvención en el sujeto activo.
Como en todos los delitos especiales la participación del extraneus suscita problemas
…
Sin embargo no es imprescindible aquí
acudir a esa construcción que para algunos es artificiosa y alambicada. De la
mano del art. 31 CP puede solventarse el problema de tipicidad. Tal precepto
contempla las denominadas actuaciones en nombre de otro habilitando al operador
jurídico para trasvasar al representante la condición, cualidad, o relación que
exige la respectiva figura de delito y que concurre solamente en el
representado. La representación puede ser orgánica (la habitual en las personas
jurídicas) o de otra naturaleza; incluso fáctica. Con no demasiada elaboración
puede afirmarse que "Carvier" al reclamar y recibir la subvención
actuaba en nombre de "Fisioclinic" por haber delegado ésta en aquélla
su representación ante la Administración (aunque fuese mediante engaño). El
art. 31 CP puede ser usado encadenada y sucesivamente para cubrir los distintos
escalones en una serie secuencial de representaciones (orgánicas o
extraorgánicas): si una sociedad actúa
como administradora de otra, la condición especial de esta segunda podrá
proyectase sobre el administrador de la primera (art. 31) a través de la condición de administradora
de ésta (otra vez, art. 31). En consecuencia la condición especial de
beneficiario de "Fisioclinic", se podría extender sobre los acusados
a través de "Carvier", que actuaría por cuenta y en nombre de
aquélla.”.
A partir del Fundamento Jurídico 6º se
hace un recordatorio de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2003.
Fundamento jurídico 7º:
“Se ha transcrito ese larguísimo pasaje
de la STC 13/2003, porque parece descalificar el razonamiento efectuado por la
Audiencia Provincial en este supuesto. En efecto, la línea argumentativa del
Tribunal a quo es paralela y asimilable a la de la sentencia que el Tribunal
Constitucional anuló por considerar que conculcaba el principio de
legalidad.
En síntesis el hilo argumental era el
siguiente: la conducta objeto de enjuiciamiento era tipificable como fraude de
subvenciones. Pero como faltaba uno de los elementos de ese tipo penal (la
cuantía), había que recuperar el tipo de estafa
inicialmente desechado al ser desplazado por el fraude de subvenciones como regla general.
Si se examinan las cosas detenidamente
es simétrica la operación discursiva que ha llevado a cabo la Audiencia en este
supuesto: los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de
subvenciones.
Ahora bien, como es un delito especial
y los sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo (aunque sea por la vía
del art. 31: administradores de la entidad beneficiaria) no son responsables al
haber actuado sin dolo, no se puede castigar tampoco a los cooperadores por el
delito de fraude (accesoriedad). Ante
ese panorama se "echa mano" del delito de estafa que inicialmente
había quedado en segundo plano por la preferencia de la tipicidad del fraude.
Esa argumentación sería incorrecta. Si
la premisa es que el delito de fraude de subvenciones desplaza a la estafa; que
los hechos encajables en aquella figura, no lo son por definición en la estafa;
ante la ausencia de algunos de los elementos específicos del fraude no se puede
volver la vista a la estafa rescatando el tipo penal del baúl donde había sido
arrumbado. Esa forma de argumentar -solo implícita en la sentencia de instancia,
por lo demás bien construida y elaborada- es la que con razón el Tribunal
Constitucional se encarga de desacreditar, aunque cuidándose de no interferir
en el debate, de pura legalidad, sobre cuáles han de ser las relaciones concursales
entre la estafa y el fraude de subvenciones. A ello encamina esa exégesis.
Sería incomprensible concluir que
cuando además de los elementos de la estafa se dan los del art. 308 la pena ha
de ser reducida.”.
AQUÍ
VIENE EL QUID DE LA CUESTIÓN
Fundamento Jurídico 8º:
“Solo desde este prisma cobra coherencia
la tipificación expresa efectuada en 2012 de los fraudes de determinadas ayudas
prestadas por la seguridad social. Otros casos equiparables a ellos en su
morfología y mucho más reprochables (obtención fraudulenta de subvenciones sin
la más mínima intención de dedicarlas a esa actividad sino con una exclusiva
finalidad egoísta de lucro propio) no
pueden quedar impunes o relegados a una sanción administrativa pese a que la
cuantía pudiese ser mucho más alta. En el dictamen del Ministerio Público
se invocan razones de política criminal, justicia social y solidaridad poco
armónicas con esos espacios de impunidad.”.
Es decir, no puede ser que una estafa
de 401 € sea castigada con una pena de 6 meses a 3 años de prisión y un fraude
de subvenciones de 119.000 €, que no deja de ser una estafa a una
administración y a todos aquellos que se hubieran podido beneficiar de haber
recaído la subvención en otro, sea impune, al quedar en una simple infracción
administrativa.
Fundamento 9º:
“No existe lesión patrimonial cuando la
cantidad recibida se destina a la actividad subvencionada pero se ha ocultado
alguna condición que vetaba la subvención. Tal acción debe ser sancionada
conforme al art. 308
…
Esto explica que pueda existir un
delito del art. 308.1 sin lesión patrimonial (falsificación de condiciones para la obtención, aunque la subvención
haya sido íntegramente destinada a la actividad cuya promoción buscaba). Una
óptica exclusivamente patrimonialista del art. 308 alejaría de su ámbito de
aplicación conductas que claramente han de quedar incardinadas en su esfera. El
desvalor del delito del art. 308 se encuentra más en la perturbación del plan
de la subvención de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que
en el menoscabo del erario público. No es una modalidad de estafa. La
tipificación de conductas que no estarían abarcadas por el delito de estafa
tiene sentido.”.
Fundamento 10º:
“Pero el contenido de los dos ilícitos
no es coincidente. Mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar
conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio
ocasionado por el agente está materialmente desconectado
de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta
que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los
objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y
subvenciones.
Se ha dicho por eso con razón que el
delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de
estafa, poseen en principio ámbitos de aplicación diferenciados. Es posible
deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que
se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. El delito
de estafa opera en los casos
en que la ilicitud no radica tanto en
falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o
disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando
totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que
fueron otorgados. En cambio, puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando
la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata
un propósito de destinar los fondos al
motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u
ocultar las condiciones requeridas para su consecución.
El delito de estafa, por su mayor
desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de
fraude de subvenciones).
Solo adquiere así plena coherencia la
decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que
el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo un límite
cuantitativo tan elevado para caracterizar el objeto material de este delito
(art. 308).”.
Es decir, cuando el engaño ha sido
eficiente para llevarse la ayuda o subvención por delante de otro, pero
efectivamente se ha dedicado a su fin, hay fraude de subvenciones.
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