Concursal: agravación de la situación de insolvencia

El jurista al que le gusta el derecho penal económico y de la corrupción debe ser un auténtico humanista del Renacimiento. No basta con saber procesal y penal como en otros subsectores, hay que ser el superdepredador del foro, la cumbre de la pirámide evolutiva, el tiranosaurio que se merienda a todo lo que no corre demasiado rápido.

Derecho financiero si tienes que enfrentarte a un delito fiscal, laboral y de prevención de riesgos laborales si el rival es un accidente laboral en el que se han obviado las medidas de protección del trabajador, concursal si estamos ante una empresa quebrada por una mala praxis del administrador o consejo de administración, mercantil si la pugna va a consistir en un delito cometido dentro de una sociedad para perjudicar a otro socio o a terceros ajenos, derecho administrativo y legislación de contratos del sector público si el ilícito ha acontecido dentro de una administración. Esto no es sacar diez alcoholemias como chorizos en una guardia. Aquí el iura novit curia desaparece: si no eres tú el que alega el derecho aplicable e investigas los hechos correctamente nadie lo hará. Es la orfebrería hecha Derecho.

Centrándonos en la delincuencia concursal, un campo realmente fascinante pero al que se le ha dado históricamente muy poca repercusión, una de las formas más habituales de aparición del delito es la relativa a haber contraído la empresa deudas más allá de sus posibilidades. Ahora bien, no todo endeudamiento es delictivo, porque por esa misma regla de tres detrás de cada empresa concursada habría un delito. Lo realmente relevante, a efectos penales, va a ser averiguar si el empresario, conociendo la situación de insolvencia, la ha agravado todavía más en vez de instar el concurso.

Puede darse la situación de que el empresario, que tiene la obligación de conocer el estado financiero real de la empresa, con conocimiento de una insolvencia insalvable, lleve a cabo contratos incluso de millones de euros (caso no infrecuente), con lo que, al no poder remontar el vuelo, se hunde su empresa y la de aquel con quien ha contratado, por no poder hacer frente a sus propios acreedores. Ha de tenerse en cuenta que en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal aparecen las presunciones iuris tantum (cabe prueba en contrario) y las iuris et de iure (no cabe ninguna prueba en contrario) de culpabilidad del concurso. También ha de recordarse el contenido del art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital, que respecto a las causas de disolución societarias dice:

“1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.”.

Es por eso por lo que es conveniente conocer una sentencia del TS, si bien Sala Civil, concretamente la STS 256/2015, de 12-I, ponente Excmo. Rafael Saraza Jimena, que señala:

“2.- El planteamiento general del recurso radica en que la Audiencia Provincial ha realizado una aplicación "automática" de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal, en la redacción vigente cuando se inició la sección de calificación, pues no ha valorado, conforme a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador.

Es correcta la mención que se hace en el recurso a la jurisprudencia de esta Sala. Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia el recurrente.

Pero, en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, determina que el único administrador de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era el hoy recurrente. Y en el plano objetivo, valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios

normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso.

La causa de culpabilidad aplicada por la sentencia fue la del art. 165.1 de la Ley Concursal, esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, puesto debió ser solicitada a más tardar el 1 de enero de 2007 y sin embargo lo fue en abril de 2009, esto es, con más de dos años de retraso.

Y durante ese periodo, hubo un agravamiento de la insolvencia y un incremento muy importante del déficit patrimonial como consecuencia de la continuación de la actividad mercantil de la sociedad ahora en concurso, incremento que fue fijado en la cantidad de 1.217.693,83 euros.

Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

3.- La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen "automático" del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal. También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió  haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

4.- La aportación de patrimonio personal del administrador a la sociedad en el periodo a que se contrae la demora en la solicitud de concurso, que según el recurrente es uno de los elementos que debió tenerse en cuenta para reducir o aminorar la responsabilidad concursal del administrador, no puede tener la eficacia que se pretende. Al no haberse hecho desaparecer la situación que determinó la obligación de solicitar la declaración de concurso, una aportación patrimonial puntual del administrador a la sociedad que solo sirve para cubrir los gastos indispensables para que esta siga activa en el tráfico mercantil y siga contrayendo obligaciones y aumentando el déficit patrimonial, no es un elemento objetivo que conforme al criterio normativo expresado en el art. 165.1 de la Ley Concursal, aminore la responsabilidad del administrador social, pues solo ha servido para que continúe funcionando en el tráfico mercantil una sociedad que debió ser declarada en concurso, agravando su insolvencia y aumentando su déficit patrimonial, como lo demuestran los hechos constatados por la Audiencia.

5.- Tampoco puede aceptarse la impugnación que cuestiona que el déficit patrimonial generado tras el momento en que debió solicitarse la declaración de concurso haya sido fijado conforme a criterios contables.

Las reglas contables son las que el ordenamiento jurídico considera adecuadas para fijar la situación patrimonial y financiera de una empresa, por lo que no puede prescindirse de ellas para cuantificar el déficit patrimonial de la sociedad concursada.

Al haber demorado durante más de dos años la solicitud de declaración de concurso, los activos de la sociedad se han depreciado por el deterioro y la obsolescencia propios del paso del tiempo, y se han producido una serie de impagos por parte de sus deudores. Tales elementos inciden en la cuantificación del déficit patrimonial generado por esa demora y por tanto han de ser tomados en consideración, utilizando los criterios establecidos en las normas contables para fijar su importe.

Por otra parte, que se haya tomado el 1 de enero de 2007 como fecha inicial del periodo en que se concreta la demora relevante en la solicitud de declaración de concurso y, por tanto, en la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial, no se debe a que en esa fecha se adeudaran determinadas cuotas a la Agencia Tributaria, sino a que en esa fecha debió haberse solicitado la declaración de concurso por haber transcurrido más de dos meses desde que la sociedad deudora no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, cuestión esta última que no ha sido adecuadamente combatida.

CUARTO.- Trascendencia de la reforma operada por el Real Decreto-ley4/2014, de 7 de marzo

1.- El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal.

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:

«Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

 2.- Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.

3.-  Por otra parte, el Juzgado Mercantil, que había adoptado el criterio de la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal, también dictó una sentencia condenatoria del administrador social en la que le imponía la cobertura del déficit concursal en la cantidad en la que se había incrementado el déficit patrimonial de la sociedad concursada durante la demora en solicitar la declaración de concurso, porque consideró que concurría el nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador social y el agravamiento de la insolvencia de la sociedad. Por ello, la solución habría sido la misma con el nuevo régimen legal.”.

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