Torturas policiales: El cabo, el sopapo y la boya

Esta temática ya fue tocada en un post antiguo que se puede consultar AQUÍ. Aunque he visto otras sentencias desde 2013, ciertamente, por no ser muy convincente en mi opinión, me ha parecido esta que examinaremos muy digna de estudio.

La STS 376/2015, de 22-I, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, corrige parcialmente una precedente de la Audiencia de Palma de Mallorca. Dicha Audiencia había condenado a un cabo, un guardia y una persona más, al parecer vigilante “de material de playa”, por unos hechos que consistirían básicamente en lo siguiente: Sobre las 2 de la madrugada de un día de agosto de 2011, los arriba referidos observaron que un menor de edad, de 16 años, les pareció que se aproximaba furtivamente a un bolso. El vigilante le agarró y le dio un empujón sin más consecuencias. El cabo le dio un bofetón en la cara, de manera que cayó al suelo y le ordenó ir a la orilla, donde le hizo desvestirse hasta quedarse en calzoncillos y le dijo que nadase hasta una boya. En cuanto vieron que se alejaba nadando se fueron con su ropa, si bien el joven abandonó su tránsito, dándose cuenta los tres, ordenándole de nuevo el cabo que volviese a nadar hasta la boya, despareciendo definitivamente los tres con la ropa y zapatos del joven. El guardia no participó activamente pero tampoco hizo ningún tipo de objeción.

La Audiencia de Palma condenó al cabo por un delito contra la integridad moral del art. 175 Cp a pena de 9 meses de prisión y 3 años de inhabilitación, así como a una falta de lesiones. Al guardia le condenó por un delito contra la integridad moral pero del art. 176 Cp a 6 meses de prisión y 2 años de inhabilitación, proponiéndose el indulto (ignoro si total o parcial). Al vigilante lo condenan como autor de una simple falta.

El TS, respecto al cabo, señala lo siguiente:

“Basta retener el planteamiento conminatorio utilizado por el Tribunal: le ordenó, le conminó, le exigió, nuevamente le gritó. Hay un claro hilo conductor en toda la secuencia  en el que el recurrente, recordemos que cabo primero de la G.C., con patente extralimitación de sus funciones y sin que quedara justificada ni mínimamente  su actuación --el menor solo iba a examinar un bolso que había en la playa en esas horas de la madrugada--, actuó de la manera descrita, que ya se inició con un bofetón  que arrojó al menor al suelo.”.

Con posterioridad, ordena el TS toda la doctrina y jurisprudencia del TEDH, TC y la graduación entre tortura, trato degradante y vejación injusta.

Respecto al cabo se confirma íntegramente la condena. Sin embargo, procede el TS a absolver al guardia. Empieza recordando los razonamientos de la Audiencia:

“Como puede observarse, el Tribunal de un lado reconoce una cierta impotencia del recurrente en oponerse a la acción que llevó a cabo  el anterior recurrente que, recordemos era cabo primero, y ello por dos razones:

1) Porque el autor del delito del art. 175 Cpenal tenía una graduación superior a la del recurrente, era cabo primero, y el recurrente simple número de la G.C., y

2) Porque llevaba "....no mucho más de un mes ejerciendo sus funciones en el cuerpo....". No obstante el Tribunal sentenciador justificó su condena vía art. 176 Cpenal porque si bien puede serle disculpable su actuación en el momento en el que se estaba cometiendo el delito  contra la integridad moral de Fausto , es lo cierto que tampoco estuvo  el recurrente al nivel de la actuación que le era exigible como agente de la autoridad ante la comisión de tales hechos en su presencia, cuando, más tarde, ya en el cuartel, y por tanto libre de la tensión ambienta  el que sin duda sufrió cuando se estaba en la playa, no denunció los hechos que había presenciado y tolerado por la presión a que se vio sometido.

Al respecto, como ya se ha recogido antes, el Tribunal de instancia reconoce que el recurrente omitió el suceso más grave en la propia exposición de hechos que efectuó en el cuartel.”.

“Un primer informe --folio 34-- efectuado por el cabo primero T.I.P. NUM006 y primer recurrente,  a las 11 horas del día 5 de Agosto en el que se decía que encontrándose de servicio dicho cabo y el Guardia Civil T.I.P. NUM007 --el actual recurrente-- en la playa de Magaluf, fueron requeridos por varias personas (uno de ellos en calzoncillos) y les dijeron que unos Guardias Civiles de paisano les acusaron de sustraer un bolso y que le golpearon. Que dieron una batida y nada vieron. Que el joven estaba en estado de embriaguez. Dicho informe fue firmado por los dos Guardias Civiles recurrentes.

Un segundo informe --folio 36--, efectuado a las  22'15 horas del 5 de Agosto exclusivamente por el actual recurrente, T.I.P. NUM007 en el que  rectifica el anterior informe. Se dice en el informe que estando de servicio en Magaluf se encuentran con un vigilante --el tercer condenado, identificado como Pirata --, y que observan a un joven que lleva un objeto en la mano y que iba a enterrarlo, que se trataba de un bolso, que se le acerca el vigilante y escucha al joven que se queja de porqué le había pegado; que el informante efectúa un cacheo superficial y el cabo le ordena al menor que se quite la ropa, y le acompaña a la orilla en unión del vigilante para lo que el informante pensaba iba a ser un cacheo más exhaustivo, que se recoge la ropa del menor y se deja encima de un contenedor y ve como el cabo y el vigilante volvían solos de la orilla. Que el cabo le dio a la persona que se encontraba medio desnuda las explicaciones oportunas, que su actuación había sido correcta y que nadie le había agredido.

Hubo  un tercer informe efectuado por  otros Guardias Civiles, a las 20 horas del día 6 de Agosto que se encuentra a los folios 38 y siguientes. Es significativo a los efectos del examen que se está efectuando, referirnos a la declaración en sede policial  del recurrente efectuada a las 12'15 horas del día 7 de Octubre  --meses después de los hechos--, en donde, en lo que aquí interesa, se dice por el recurrente que:

"....En un momento dado y sin motivo aparente puede observar que el cabo primero y el vigilante de la playa tiraron a dicha persona al suelo, y después le dijeron que se quitara la ropa que iba a ir al agua. Ante tales órdenes la persona se desnuda, quedando en calzoncillos....".

Después de este relato, se dice en la declaración que cuando el cabo primero y el vigilante regresan a donde estaba el declarante oyó que entre ellos decían "....esto se arreglaba así, que era un ladrón...."  .”.

Respecto a las condiciones personales del guardia se señalan las siguientes:

“1- El recurrente a la sazón tenía 22 años (exactamente menos un día).

2- Llevaba poco más de un mes ejerciendo sus funciones de miembro de la Guardia Civil.

3- El otro recurrente, Fausto, tenía a la sazón tenía 38 años, y además era cabo primero de la G.C., cuestión relevante dada la rígida jerarquización de la Guardia Civil.

4- También Luis Enrique, vigilante de la playa era mayor en varios años al recurrente.

5- Los hechos ocurren estando los tres, a las dos de la madrugada en la playa de Magaluf, no constando que en las cercanías existiesen más personas.

En esta situación, la propia sentencia, como ya hemos dicho, reconoce que "....no fue capaz de enfrentarse u oponerse, siquiera tímidamente al cabo, pero que tenía conciencia de la gravedad del suceso....".

Es de esta situación conflictiva y traumática de la que surge, en opinión de esta Sala, no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más claramente, se está ante una causa de exculpación en clave individual vía no exigibilidad de otra conducta  a la vista de las concretas  circunstancias particulares a que se ha hecho referencia.

Estimamos, y en ello se coincide con el diagnóstico del Tribunal sentenciador que el recurrente se encontraba en una situación motivacional anormal  en la que, a pesar de ser miembro de la Guardia Civil, dada su evidente bisoñez y falta de experiencia, y que el autor material del ilícito penal era su superior jerárquico, no le era exigible por la presión excepcional en que se encontraba demandarle otro comportamiento. Su actuación posterior, ya en el cuartel en base a la cual le condenó el Tribunal de instancia, se produjo en otro escenario y con quebrantamiento de otras normas jurídicas.

En definitiva las circunstancias que determinaron la anormalidad del proceso motivador --por tanto exógena a la persona concernida-- son las que justifican la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta.”.

El TS acaba diciendo que lo que se cometió, en realidad, fue un delito de omisión del deber de perseguir delito (408 Cp), es decir ex post, pero, oh casualidad, sobre el mismo no se formuló acusación y no es un delito homogéneo, con lo que procede la absolución.

“En el presente caso , estimamos que el recurrente se encontró en una situación tal que  no pudo impedir el atentado contra la integridad moral efectuado por su superior. No le era exigible jurídicamente tal deber específico, por lo que  no puede ser condenado por tal delito del art. 176 del Cpenal.

La actuación claramente delictiva que cometió el recurrente, y que aparece expresada en la propia sentencia para justificar la condena del recurrente vía art. 176 Cpenal,  fue la de no denunciar los hechos, cuando se vio  libre de la presión ambiental en la playa,  ya en el cuartel , primero firmó un informe, junto con el cabo primero, totalmente inexacto, y después cuando efectuó su propio informe ya referido, en el que, como ya se ha dicho "maquilló" los hechos ocultando la realidad de lo ocurrido,  es decir no denunciando los hechos presenciados. Dicho informe fue redactado por el recurrente a las 22'15 horas del día 5, --los hechos ocurrieron sobre las 5 horas del 5--, y cuando estaba en el cuartel, es en ese momento, cuando cometió el ilícito claramente penal de no denunciar los hechos que presenció respecto del que como agente de la autoridad estaba ineludiblemente obligado. Cometió el delito del art. 408 del Cpenal, relativo a la omisión del deber de perseguir delitos que se impone a la autoridad o funcionario que dejase de promover intencionalmente la persecución de los delitos de que tuviese conocimiento por razón de su cargo. Esa y no otra fue la acción antijurídica cometida por el recurrente.”.

Algunas conclusiones:

A) Como se puede ver, al final la culpa es de la acusación (según el TS). En parte le daremos la razón, pero en parte se la quitaremos. No deja de ser sugerente la cuestión de que se omita el deber de denunciar el hecho pero no de impedirlo cuando está ocurriendo, cosa que dice el TS. Esta es una cuestión en la que escarmenté al comienzo de mi carrera. En mi primer destino tuve una juez que en los incumplimientos de régimen de visitas me absolvía a las mujeres cuando acusaba por la falta del 618. 2 Cp diciendo ella que era del 622 Cp y cuando pasé a acusar por el 622 Cp me decía en las sentencias que en realidad encajaba en el 618. 2 Cp. Conclusión: acusar siempre, siempre, siempre con todas las alternativas. Al final la culpa de la absolución es de técnica jurídica del que acusa.

B) No puede uno sino plantearse si en el caso de que en vez de un chapuzón y volverse en calzoncillos a casa se hubiera muerto ahogado, dadas las horas y la embriaguez del menor, la solución jurídica hubiera sido la misma. Y si en vez de ponerlo a nadar, desenfunda la pistola, le va a pegar un tiro y el guardia no hace nada ¿también hubiera sido la sentencia absolutoria?

C) Ignoro exactamente, en lo relativo al delito del art. 176 Cp, qué importancia tiene si uno tiene 22 o 50 años o que sólo llevase trabajando un mes. ¿Hubiese cambiado el signo absolutorio un elemento no jurídico como el de la antigüedad en la función pública o de edad? Hasta donde sé, el funcionario que supera el periodo teórico práctico debe poder desenvolverse, mejor o peor, con las situaciones de ética y deontología. No me suena en otras ramas del derecho penal que la sentencia sea absolutoria por el corto plazo, sea del noviazgo en la violencia de género, o sea como autoridad en los delitos de corrupción.

D) Se puede conceder al TS ciertamente que hubo un error de acusación, pero no tanto el que señala, sino que, para mí, hay dos delitos que claramente faltan: 1) el robo con intimidación, con pena de 2 a 5 años de prisión, toda vez que le hicieron desnudarse y se le llevaron la ropa y el calzado y 2) la falsedad en documento público, de 3 a 6 años (390. 1. 4º Cp: “el que faltare a la verdad en la narración de los hechos”) por parte del ahora absuelto, porque hizo 3 informes distintos en el atestado incoado por Policía Judicial y ciertamente divergentes respecto a los hechos que realmente acontecieron. De hecho, dentro del Código penal militar, aplicable a la Guardia Civil, se recoge un tipo penal que no es la falsedad abierta, sino lo siguiente (art. 115 CPM):

“El militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o expediere certificado en sentido distinto al que le constare será castigado con la pena de uno a seis años de prisión. En tiempo de guerra, se impondrá la pena de prisión de tres a diez años.

Cuando en su información o certificado el militar, sin faltar sustancialmente a la verdad, la desnaturalizare, valiéndose de términos ambiguos, vagos o confusos, o la alterare mediante reticencias o inexactitudes, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión. En tiempo de guerra, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años.

Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si hubiere mediado precio, recompensas o promesas.

Además de la pena de prisión, podrá imponerse, atendida la gravedad y trascendencia de los hechos, la pena de pérdida de empleo.

En todos los supuestos previstos en este artículo, se impondrá la pena inferior en grado cuando el culpable se retractare, manifestando la verdad a tiempo de que surta efecto.”.

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