La
STS 418/2015, de 10-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
estima el recurso de casación de la Fiscalía contra una sentencia de la
Audiencia de Vitoria, por la que se condenaba a varios sujetos por haber estado
acosando a una menor de edad. Más concretamente, unos padres denunciaron que su
hija estaba siendo acosada por otra en el colegio y el tío de la denunciada la
tomó contra la niña golpeándola, saltándose la orden de alejamiento que se le
impuso consecuentemente y sometiéndola a un clima de auténtico terror. Tal es
así, que la Policía Autonómica tuvo que crear un protocolo de protección para
la denunciante.
En
el fundamento jurídico 10º se razona la estimación de ese concreto motivo: la
posibilidad de aplicar el abuso de superioridad (agravante del art. 22. 2 Cp)
al delito de obstrucción a la Administración de Justicia.
“2. La agravante de abuso de superioridad
requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de tres requisitos: en
primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la
víctima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero,
derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe
ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en
las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a
eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación
de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización
del delito.
Esta
agravante es aplicable, en principio, a toda clase de delitos en los que el
aprovechamiento de esa situación de superioridad sea relevante para la
ejecución. Por lo tanto, en la medida en la que su presencia supone un
incremento de la intensidad del ataque al bien jurídico protegido, sería
posible su apreciación en cualquier delito.
3.
En el caso, los condenados como autores son personas adultas que actuaron en
ocasiones acompañadas de terceros, asimismo adultos, y que hicieron objeto de
malos tratos, dirigieron amenazas y causaron vejaciones injustas a una niña de
unos once años, con la finalidad de atemorizarla, vengarse y actuar en
represalia por haber presentado una denuncia contra otra niña, familiar de los
autores. Es claro que, dadas las circunstancias expuestas en los hechos
probados, existía una evidente superioridad física de los autores respecto de
la víctima, y que se aprovecharon de ella para ejecutar los actos atentatorios
a su integridad física y moral. Es claro también que los efectos intimidatorios
sobre la menor, orientados a represaliarla porque había actuado como denunciante,
son mayores a causa de la superioridad física de los autores, existente desde
perspectivas objetivas y aprovechada por ellos, de forma que el ataque el buen
funcionamiento de la Administración de Justicia perpetrado por aquellos es más
intenso y, consecuentemente, más grave.
Pudiera
cuestionarse si la apreciación de la agravante en el delito contra la
Administración de Justicia y además en el delito contra la integridad moral y,
en su caso, en las infracciones contra la integridad o la libertad, supondría
una vulneración del principio non bis in idem. De este principio se desprende
la prohibición de valorar doblemente las mismas circunstancias para agravar una
misma conducta.
La
jurisprudencia se ha planteado la cuestión en relación con otras situaciones
sustancialmente similares, entre otras, en los casos en los que se utilizan
armas o instrumentos peligrosos para cometer un delito de robo y, al tiempo,
para causar lesiones a las víctimas, existiendo pronunciamientos contradictorios.
En algunas ocasiones ha entendido que no se produce infracción alguna al
apreciar la agravación en ambos delitos (STS nº 917/2010, de 28 octubre). En
otros casos "no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos
atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" STS
1572/2003, de 25 de noviembre. En otras ocasiones, casos de concurrencia de
delitos de robo con intimadición y de violación, se ha argüido la
necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos
se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS
396/2008, de 1 de julio ", (STS nº 568/2009, de 28 mayo). En alguna
ocasión se ha aplicado la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de
lugar (despoblado) tanto al delito de robo como al de violación por los que el
sujeto había sido condenado, argumentando que "queda lesionado el referido
principio «non bis in idem» cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se
tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no
cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su
propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas
(tipos cualificados)", (STS nº 15/2006, de 13 enero , que cita otras
muchas).
En
el caso aquí examinado se producen dos infracciones diferentes, una contra la
integridad y otra contra la Administración de Justicia, pues la segunda no
requiere la consumación de la primera, sancionadas en régimen de concurso real,
dada la cláusula contenida en el artículo 464 del Código Penal, ambas a través de
actos atentatorios a la integridad, y en ambos casos aprovechando una situación
de superioridad del autor sobre la víctima. No es imposible, pues, la aplicación
de la agravante a ambos delitos.”.
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