Si
un día se escribiese un tratado sobre cómo se ha estado malversando dinero en
los municipios, bien es seguro que el autor se planteará cómo es que se dejaron
potestades tan amplias de contratación y urbanismo a entes sin control real
(pues la intervención y los Tribunales de Cuentas se están demostrando
inoperativos), cómo es que las dos fuerzas policiales por excelencia de nuestro
país, CNP y Guardia Civil, estuvieron tan infradotadas en lo que a la
investigación y persecución de estos delitos se refiere y cómo es que la
Fiscalía no se había dotado de unidades especializadas en corrupción, dado que
Anticorrupción, como es evidente, no puede asumir todos los casos “menores” de
provincias. No es lo óptimo descubrir que el gran porcentaje de estos delitos
se acaban descubriendo por la oposición municipal.
La
STS 546/2015, de 29-I, ponente Excmo. Antonio del Moral García, resuelve el
recurso de casación contra una sentencia de la AP de Burgos.
Los
hechos probados, bastante largos, se pueden resumir en los siguientes grandes
puntos: 1) Que en 2007 una señora era la Alcaldesa de una Junta Vecinal
(supongo que es algo así como un alcalde pedáneo o de pueblo minúsculo). Ese
mismo año la Junta de Castilla y León concede una subvención para pavimentar
una calle. En febrero de 2008 la alcaldesa remite a la Junta de CyL un acuerdo
de adjudicación de la pavimentación a una empresa, que resulta ser de su
pareja. 2) La junta municipal de adjudicación nunca se llegó a celebrar, por lo
que la alcaldesa había falseado el hecho de la existencia de la misma para poder
adjudicar a la empresa la contrata. En agosto de 2008 se realiza el cuarto y
último pago a la pareja, sin haberse comenzado las obras. 3) La parejita feliz
engañó a un primo de él, a la sazón titular de otra empresa, para que realizase
la pavimentación, no teniendo ninguna intención de abonarle el importe de las
obras.
La
AP de Burgos condenó a la alcaldesa por un delito de malversación en concurso
medial con una falsedad en documento público a cuatro años y medio de prisión y
por un delito de estafa a nueve meses de prisión. Condenó al novio por la
estafa a nueve meses de prisión. Se condena al secretario municipal a tres años
de prisión y la inhabilitación por un delito de falsedad en documento público.
El
TS mantiene las condenas salvo en lo relativo a la estafa de la alcaldesa, por
la que la absuelve y la falsedad de la alcaldesa y secretario se rebaja de
documento público a falsedad de certificados (que penológicamente es muy
importante, sin perjuicio de que la alcaldesa acabará cumpliendo los cuatro
años y medio).
Empieza
la fundamentación jurídica de la sentencia realizando un larguísimo excurso
sobre las doctrinas Botín y Atutxa (f. 5 y ss), así como sobre la figura de la
acusación popular, negando que esta deba actuar con finalidades puramente
altruistas. Debe situarse la cuestión en su contexto: la fiscalía no acusa al
novio-contratista de la malversación y la perjudicada, la Junta Vecinal,
tampoco lo hace. El Ministerio Fiscal tiene el deber de ejercitar todas las
acciones penales y civiles dimanantes del delito (105 LECRIM) y cabe la
posibilidad (art. 94 del reglamento del EOMF de 1969) de que varíe su postura
procesal en las distintas fases del proceso si advierte alguna mutación legal o
fáctica.
“La posición del Ministerio Público en el
procedimiento no ha sido lineal: inicialmente pidió el sobreseimiento.
Posteriormente en el trámite correspondiente acusó por un delito del art. 436
CP a esta recurrente y al condenado no recurrente. En el acto del juicio oral,
modificando sus conclusiones, introdujo la acusación por estafa.”.
La
AP de Burgos y el TS mantienen la acusación más grave de malversación y no
estafa introducida por la acusación popular frente a la de la Fiscalía. Sin
perjuicio de que se me hace extraño ver a la empresa del primo (la estafada)
como acusación popular y no como particular, ciertamente había base más que
sobrada para acusar por la malversación y el TS relata que el bien jurídico
protegido, los caudales de la Administración, son tutelables por las
acusaciones populares a diferencia del delito fiscal donde la perjudicada es la
AEAT. No hace falta ser un cruce entre Cicerón y Kelsen para saber lo que
ocurrirá en cierto y majestuoso asunto donde la acusación popular se enroca en
su tesis de acusar por delito fiscal en vez de por blanqueo tal y como se ha
valorado en este blog y porque las Audiencias no pueden limitar delitos para
acusar alternativamente.
En
resumen, nadie acusó al noviete constructor, con lo que la segura condena por
participación en la malversación se evapora por mor del principio acusatorio.
En cuanto a la existencia del delito de malversación respecto a la alcaldesa,
es fulminado el recurso de manera telegráfica pero contundente:
“TERCERO.- El tercero de los motivos del
recurso de Mariana denuncia la aplicación indebida del art. 432.1º CP por la
puerta del art. 849.1 LECrim: no existiría malversación porque
no se ha producido un perjuicio para el ente público titular de los
bienes: el Ayuntamiento de Villalmondar.
Como
las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal, el perjuicio sería
"cero". Eso explica que el Ayuntamiento no efectúe reclamación
alguna.
El
argumento encierra una falacia.
No
es verdad que no haya existido perjuicio: de las arcas del Ayuntamiento han
salido casi 17.000.000 euros [en
realidad 17.000] que no han sido
invertidos en necesidades del mismo, sino destinados a fines particulares de la
recurrente y de quien era su compañero sentimental.
El
perjuicio es real, aunque permanezca como tapado, oculto o silente a
consecuencia de la posterior actuación de los condenados consiguiendo mediante
engaño que otra entidad ejecutase las obras de pavimentación que han sido
recibidas a satisfacción por la corporación. Pero están sin pagar totalmente.
El Ayuntamiento adeuda (aunque no con carácter principal) esa cantidad no
abonada.
Es
un juego de prestidigitación argüir que existió reposición de lo distraído
antes de la incoación del proceso penal por la realización de las obras. No es
la acusada la que procedió a esa reposición o reintegro material que es lo que
se contempla en el art. 433 CP , sino un tercero engañado por aquella (vid. STS
470/2014, de 11 de junio).”.
Respecto
al delito de estafa: Considera el TS, y creo que con toda la razón del mundo,
que el delito de malversación absorbe el desvalor de la estafa y, por tanto,
sólo procede condenar por el más grave.
Sobre
la solución que da respecto a la falsedad documental no me resulta tan
convincente y un tanto violentadora del derecho de defensa de las acusaciones:
las defensas pretenden en el recurso la absolución de la falsedad documental y
el TS, sin estar debidamente introducido el motivo del recurso, rebaja la
falsedad a falsificación de certificados del art. 398 Cp:
“Sin embargo y aunque no haya sido planteado
expresamente debe estimarse que el encaje adecuado de la conducta pasa por el
art. 398 CP.”.
Esto
tiene consecuencias prácticas muy evidentes, especialmente para el secretario
municipal, al que se le rebaja la pena de tres años de prisión y la
inhabilitación especial a una simple suspensión de empleo público por un año y
sin prisión.
“En el presente caso, a la vista de las
escasas dimensiones del órgano y la población, la muy creíble informalidad con
la que según se alega se actuaba en atención precisamente a esas
circunstancias, la pluralidad de municipios a que tenía que atender el
condenado y el contexto en que se emite la certificación (necesidad de cursarla para no perder la
subvención en perjuicio de la población), permiten incardinar sin dificultad esta actuación falsaria en el art.
398, interpretado conforme a la jurisprudencia aludida. La nueva redacción del precepto, además, invitaría a
ensanchar la capacidad de su redacción anterior para acoger mayor número de conductas. Si el art. 398 ha
endurecido sus requisitos típicos, salvo que entendamos que se trata de una norma meramente interpretativa
(se limita a especificar lo que ya debía entenderse fijado por el art. 398 anteriormente en virtud de la
jurisprudencia), no sería aplicable retroactivamente esa nueva exigencia
(que la certificación tenga escasa
trascendencia).”.
Es
decir, para que luego se comente que el GRECO (Grupo de Estados contra la
Corrupción) es un exagerado con España, se reconoce por nuestro Tribunal
Supremo que es informal el manejo y control de los caudales públicos. El TS,
además, hace un circunloquio para evadir el punto central: el carácter del
documento. Para que un documento sea público o un simple certificado se supone
que el tamaño del pueblo, que tenga que asistir a otros municipios etc., no le
afecta lo más mínimo. Desde luego, hay que situar la cuestión en su contexto:
para mí es claro que el TS lo que quería era corregir el excesivo rigor
punitivo (para el propio TS) de la falsedad documental en documento público,
porque a la alcaldesa, al estar hablando de un concurso medial con la
malversación, la pena le queda igual.
Sin
embargo no me resulta una técnica muy convincente esta de minorar la penalidad
indirectamente. El TS viene señalando en algunas sentencias que la pena de la
falsedad documental en documento público es muy alta (de tres a seis años de
prisión, lo que conlleva el ingreso efectivo en caso de condena), arrogándose
el poder legislativo con dichas correcciones. En ESTA SENTENCIA, se dice, manteniendo las negritas originales, lo siguiente:
“DÉCIMO TERCERO .- Procede, en consecuencia,
la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte
recurrente, por ser preceptivas.
El
Tribunal sentenciador, apreciando un excesivo rigor punitivo en la sanción de
la falsedad en documentos oficiales, cuyo umbral mínimo es de Tres años de
prisión, acuerda proponer al Gobierno un indulto parcial de la pena que exceda
de los dos años de prisión, que ser éste el límite establecido para acordar la suspensión
de la pena impuesta.
Asiste doblemente la razón al
Tribunal sentenciador. En primer lugar acerca del excesivo rigor punitivo del
límite inferior de la sanción legalmente prevista para la falsedad en documento
oficial en el art 390 CP 95 (Tres años de prisión), que impide acordar la
suspensión de la pena en supuestos como el presente en los que el mal causado
por la infracción y las circunstancias personales del reo lo harían
conveniente, penalidad que sería conveniente modificar. Y, en segundo lugar, en
plantear formalmente una propuesta de indulto, que se aprecia también por esta
Sala como plenamente justificada.”.
Entiendo,
al contrario que el TS, que la falsedad en documento público cometida por
funcionario está bien penada en nuestro ordenamiento jurídico y, si se me
apura, hasta se queda corta. Un documento público hace fe de lo que allí se
dice, con una presunción de veracidad total, es prueba ganadora en todo
procedimiento jurisdiccional y puede desplegar unos efectos devastadores para
el perjudicado, amén de obligarle a abrir un procedimiento penal, con las
reticencias que existen todavía hoy en día para investigar a autoridades y
funcionarios. No debe olvidarse que con esa “ahora simple certificación” se
estaba engañando a la Junta de Castilla y León en lo relativo a que la subvención
se estaba aplicando a lo decidido por una junta municipal que nunca se
constituyó ni votó.
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