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Se
ha dictado recientemente la STS 1409/2015, de 10-IV, ponente Excmo. Sebastián
Sastre Papiol (obviamente de la Sala de lo Civil del TS), que destaca las notas
del concurso culpable por el subtipo de la despatrimonialización de la empresa,
concretamente por llevar a cabo un reparto de dividendos de la empresa en situación
de quiebra técnica cuando supone así un fraude a los legítimos acreedores. Se
confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 y AP de Alicante.
Relata
la STS en su Fundamentación Jurídica de la parte del recurso de casación lo
siguiente:
“2. En el presente supuesto, la sentencia de
primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las
propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o
agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del
apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como
culpable: "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del
deudor bienes o derechos".
La
conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de
concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada
civil y penalmente (art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra
fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma
hiciera referencia al "pago anticipado en perjuicio de los
acreedores" . Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los
acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios
cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará
en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está
prevista como un supuesto de rescisión (art. 71.2 LC) cuyo perjuicio se presume
iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto
necesario que se hubiese instado. Sin embargo, en el presente concurso, la
administración concursal ha planteado una acción rescisoria sobre los mismos
hechos, con base al perjuicio que se infiere a la masa activa, conforme prevé el
art. 71.3.1º LC, con resultado estimatorio en ambas instancias, pendiente del
recurso de casación (RC 1031/2013).
Y
es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico
sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la
permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente
tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un
perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el
deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o
inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al
incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.
3.
Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la
norma, el art. 164.2.5º LC. Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo
que señala: "[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto
para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea
determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art.
164.1.4º de la Ley Concursal . El
elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto
ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la
acción rescisoria por fraude.
3.-
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado
hasta considerar que para que concurra
el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus
nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la
"scientia fraudis", esto es, la conciencia
o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede
concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra
fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por
el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009,
de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.-
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la
"scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al
ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la
existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales
que lo excluyan".
4.
Este es el caso que estamos examinando, pese a que el recurrente no comparta,
como probados en la instancia, los elementos subjetivo y objetivo que
configuren el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC.
Por
un lado, el recurrente alega que el reparto de dividendos de 2008 no supuso una
salida de efectivo, y que solo tuvo una significación contable, pues, por vía
de compensación, los dividendos sirvieron para disminuir la deuda que su matriz
mantenía con la concursada. En definitiva, la conducta supuso que un activo que
lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper,
desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos
propios. Como acertadamente señala la sentencia recurrida: "la salida de
bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional,
no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del
concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma
de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el
bien objeto de negocio fraudulento".
De
otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se
ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que
la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la
concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa.
Por
otro lado, el recurrente combate el elemento subjetivo o intencional del fraude
en la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor. Tampoco puede ser
acogida la argumentación. Sin perjuicio de cuanto hemos anticipado con
anterioridad al definir la conducta descrita en el ordinal 5º, apartado 2 del
art. 164 LC, la salida fraudulenta que exige el precepto no supone
necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la
conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante
un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la
acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar
sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con
su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también
de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de
dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario,
llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando
con ello la situación de insolvencia de la concursada.”.
"Subordínate a alguien y serás sujeto omitido".
"Subordínate a alguien y serás sujeto omitido".
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