Estudiando
la problemática, además de las siempre interesantes sentencias de otras bases
de datos, en Wikipenal me he encontrado un resumen de la que luego he
localizado como STS 6210/2012, de 26-IX, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre, en la que se estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia
de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife y en la que la Audiencia entendió que
sólo había un único delito de tráfico de drogas en el hecho de ser detenido por
dedicarse a este ramo, ingresar en prisión y dentro de la misma iniciar una
actividad idéntica, habiendo sido ya condenado por la primera parte (la venta
previa al ingreso penitenciario), cuando el TS viene a sostener lo contrario.
Es
una sentencia muy larga y muy interesante pero me quedo con lo siguiente del FJ
4º al final (folio 19):
“Esa tesis conduce no al delito continuado
(que es un único delito), sino a la dualidad de delitos. La reanudación de actividades incardinables en el art. 368, por quien
ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas
hasta ese momento, abren paso a un nuevo delito del art. 368. Si, por el
contrario, se descubriesen con posterioridad actos de venta de droga efectuados
antes de esa detención y que no han podido ser investigados, sí que toparíamos,
en principio, ante el muro de la cosa juzgada. Si ahora alguien revelase
que el recurrido le vendió mil pastillas de MDMA en 2006, no podría abrirse un
nuevo proceso por más que desde un prisma naturalista sea un acción distinta y
perfectamente diferenciable de la que fue enjuiciada en la sentencia de
diciembre de 2008. Desde el punto de vista jurídico esa actividad está juzgada.
En
este caso concreto tenemos que el acusado que estaba en prisión desde el mes de
julio imputado por venir dedicándose a distribuir pastillas de MDMA, de las que
se ocuparon en su vivienda 1757 dosis, en octubre y desde el centro
penitenciario colabora con otro de los acusados a la comercialización de
pastillas facilitando a través del teléfono que usaba contactos entre el distribuidor
y algunos compradores. Esa labor de mediación entra dentro de la descripción
típica del art. 368.
No
obstante ello el laconismo del relato impide ir más allá y no proporciona los
datos indispensables para hablar de coautoría o cooperación necesaria. No se
precisa ni número de contactos, ni nivel de concierto, ni si el procesado
actuaba con la idea de favorecer primordialmente al distribuidor, ni si existía
un consorcio estable entre ambos de forma que la actividad de comercialización
era conjunta... No puede suplirse esa pobreza del relato ni con los datos que
podrían extraerse de la fundamentación jurídica ni con el examen de la causa.
Eso lleva a considerar que no hay elementos suficientes para elevar al rango de
coautor al acusado, y catalogar su actuación de esporádica mediación entre
compradores y distribuidor en el nivel de la complicidad.
Es
presumible la ausencia de todo dominio del hecho dada su situación carcelaria.
Como es sabido de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos
típicos que maneja el art. 368, la jurisprudencia ha admitido casos de
complicidad en supuestos equiparables (vid por todas SSTS 1234/2005, de 21 de
octubre, 198/2006, de 27 de febrero, 16/2009, de 27 de enero, 1041/2009, de 22
de octubre o 933/2009, de 1 de octubre).”.
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