La
Audiencia Provincial de Guadalajara condenó a un sujeto como autor de un delito
de asesinato en grado de tentativa respecto a la que era su mujer, siendo este
hecho del acuchillamiento presenciado por una hija común. La STS 4122/2015, de 30-IX, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estima el recurso de la Fiscalía porque la Audiencia
no impone ni el alejamiento respecto a la hija ni la privación de la patria
potestad.
El
FJ 5º estudia la cuestión al amparo de los arts. 46 y 55 Cp:
“La Sala no puede compartir esta
argumentación y la decisión adoptada . En la actualidad, existe en el Cpenal
desde la L.O. 5/2010 cuatro
expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad.
Una
se encuentra en el art. 55 del
Cpenal que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda
condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una
vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad.
Las
otras tres proceden del texto original de la L.O. 10/1995 del nuevo Código
Penal, y se encuentran en los arts. 192 relativo a los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales, en el art. 226 delitos contra las relaciones
familiares y en el art. 233, también dentro del mismo título.
En
todos los casos su imposición no
es vinculante sino potestativa lo que exige una específica motivación.
La
peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria
potestad prevista en el art. 55 del Cpenal es que aparece prevista, con
carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con
pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito
y la privación del derecho a la patria potestad. "Relación directa" exige el tipo penal.
En
general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la
patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal
medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso
penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre
otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001, la nº 750/2008 de 12 de
Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre. En esta última se declara que no
cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa
por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 Ccivil.
El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su
cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad
sobre la hija menor común.
El
Pleno no Jurisdiccional de Sala de 26 de Mayo de 2000 acordó la no privación de la patria potestad, estimando
el recurso del condenado.
El
presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000, pero
actualmente se cuenta con la nueva redacción del art. 55 Cpenal que prevé la
imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior
a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y
la privación de la patria potestad.
El
Tribunal de instancia rechaza tal imposición dada su naturaleza pero no
vinculante y de no aparecer en el hecho probado los datos objetivos que
justifique "....la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación
o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida
por el acusado....".
En
el factum se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre por el
recurrente fue efectuado en presencia de la menor, que a la sazón tenía tres años, dato que el Ministerio
Fiscal estima de extraordinaria relevancia al constituir tal acción,
además de un delito contra la
madre de la menor, un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y
el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera
la patria potestad del padre condenado.
De
aquí extraemos en este control casacional que si bien le corresponde al
Tribunal sentenciador valorar la existencia de un nexo entre el delito y el
desarrollo integral de la menor,
es claro que la revisión de la decisión negativa del Tribunal solo puede
ser revisada en esta sede casacional cuando aparezca inmotivada o sea arbitraria
. Pues bien, se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de
instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la
protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la
presencia de la menor en el ataque
a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en
el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible
y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia, máxime si se tiene en
cuenta que se incurre en una contradicción patente con lo decidido por la misma
Audiencia en el auto de 15de Abril de 2014, que ante la petición de una
pericial por parte de la defensa tendente a acreditar si podía existir algún
perjuicio para la menor de visitar a su padre en prisión, la clara y
contundente decisión del Tribunal fue la de denegar tal prueba por ser patente
los perjuicios que para la menor se requerían de permitirle visitar a su padre
en prisión.
Textualmente
se dice en el auto argumentando la innecesariedad de tal prueba pericial:
"....Resulta
evidente que habiendo presenciado la agresión a su madre, las consecuencias
resultaran claramente negativas. En segundo lugar, porque la práctica de tal
prueba, insistimos inútil para los hechos que constituyen el objeto de esta
causa, podría perjudicar a la menor dada su corta edad, agravando el proceso de
victimización de la misma, cuyo interés ha de ser siempre priorizado y objeto
de una primordial y preferencia protección...." .
Si
durante la tramitación de la causa se razonó por el Tribunal de este modo, no puede por menos de sorprender,
negativamente que después deldictado de la sentencia se olviden tales
argumentos y no se prive ni de la patria potestad, ni del derecho de visitas,
ya que tampoco se le impone la pena de alejamiento.
Ciertamente,
repugna legal y moralmente, mantener al padre en la titularidad de unas
funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes
a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar
a su madre.
Hay
que recordar que la patria potestad se integra, ex art. 154 Ccivil por una
serie de deberes de los padres
para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar
por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose
acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si
siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable
en el desarrollo del hijo menor.
Procede
en consecuencia estimar el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta de que la decisión negativa del Tribunal de
instancia no responde al canon de razonabilidad y motivación.
Por
lo que se refiere a la segunda
cuestión , relativa a la pena de alejamiento del padre en relación a su hija
menor, como simple consecuencia de la privación de la patria potestad de
acordarse asimismo, en ambos casos en los términos que se dirá en la segunda
sentencia.”.
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