La Circular 8/2015 FGE sobre delitos contra la propiedad intelectual cometidos con nuevas tecnologías

Me reconozco un asiduo seguidor y usuario del Twitter y he tenido que acortar en el título lo que viene a ser la “CIRCULAR 8/2015, SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMETIDOS A TRAVÉS DE LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN TRAS LA REFORMA OPERADA POR LEY ORGÁNICA 1/2015”, firmada el 21-XII por la que ya es FGE en funciones al haber cesado en el BOE el Gobierno.

Conclusiones:

“1ª La reforma de los delitos relativos a la propiedad intelectual operada por LO 1/2015 obedece a la necesidad de ofrecer respuestas legales ante las nuevas formas de vulneración de estos derechos vinculadas al desarrollo de las TICs solucionando con ello los problemas jurídicos que han ido surgiendo, en los últimos años, en la persecución penal de este tipo de conductas.

Las modificaciones introducidas en esta materia en el Código Penal incorporan a su articulado los más recientes criterios de interpretación fijados tanto por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales como por la de los Tribunales Europeos en la resolución de diversas cuestiones que han dificultado la aplicación de los tipos penales vigentes hasta el 1 de julio de 2015.

En consecuencia, esta Circular responde al doble propósito de establecer pautas para la interpretación y aplicación de los nuevos tipos penales incorporados en la reforma y, al tiempo, ofrecer soluciones y criterios de actuación respecto a algunas cuestiones jurídicas que se plantean en los procesos incoados antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015.

2ª Hasta la reforma que se analiza, la persecución penal de muchas de las acciones vulneradoras vinculadas al uso de las TICs se ha visto dificultada por dos motivos distintos. De un lado, por el entendimiento de que la actividad desarrollada por las webs de enlace no era incardinable en ninguna de las conductas típicas relacionadas en el derogado art. 270 CP, y en particular en el concepto de comunicación pública, y de otro por considerar que únicamente era apreciable la concurrencia de ánimo de lucro en los supuestos en que las descargas irregulares de obras protegidas generaran una obligación de contraprestación directa.

3ª El concepto comunicación pública es un elemento normativo del art. 270 CP que ha de ser interpretado a la luz del art. 20.1 LPI y del art. 3 de la Directiva 2001/29/CE sobre armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información.

Dicho concepto ha sido recientemente interpretado por la STJUE de 13 de febrero de 2014 que entiende como tal todo acto de comunicación -o puesta a disposición a un público nuevo distinto del autorizado por el titular del derecho para acceder a su obra, indicando expresamente dicha resolución que la conducta consistente en facilitar links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública.

En consecuencia, los Sres. Fiscales habrán de tener en cuenta este criterio en la interpretación del elemento normativo comunicación pública en los procesos relacionados con actividades ilícitas de esta naturaleza, aun cuando se hayan incoado con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015.

4ª En la interpretación del requisito del ánimo de lucro los Sres. Fiscales habrán de tomar en consideración la doctrina sentada al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial, quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.

Para la concurrencia de este elemento, el beneficio derivado de la actividad ilícita puede obtenerse bien directamente -a través de contraprestaciones económicas por cada acto de descarga o acceso irregular a obras protegidas- o bien indirectamente -mediante ganancias obtenidas por publicidad, por la comercialización de los datos de los usuarios u otros medios-. La interpretación que la Circular 1/2006 hace del lucro comercial alcanza, por tanto, a los supuestos en que el beneficio económico aparece como el resultado de la actividad ilícita analizada en su conjunto, con independencia de que los accesos irregulares a contenidos no sean remunerados.

En consecuencia los Sres. Fiscales habrán de tener en cuenta este criterio para la determinación de la concurrencia del ánimo de lucro en los procesos relacionados con actividades ilícitas de esta naturaleza, aun cuando se hayan incoado con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015.

5ª La LO 1/2015 ha modificado la redacción del tipo básico del art. 270 CP -que se enumera como art. 270.1-, incorporando al mismo novedades significativas que se concretan en la redefinición y ampliación de las conductas típicas, la modificación del elemento subjetivo y la ampliación de los derechos objeto de protección.

6ª El nuevo art. 270.1 CP abandona el sistema de numerus clausus en la concreción de las conductas típicas al añadir a las tradicionales de reproducir, distribuir, plagiar y comunicar públicamente, la expresión cualquier otro modo de explotación económica. Con ello se pretende abarcar toda forma de aprovechamiento irregular de derechos que pueda surgir en función del estado de la técnica en cada momento, evitando una definición excesivamente cerrada de los comportamientos típicos que haga inviable el reproche penal ante mecanismos o formas de actuación -impensables actualmente- que resulten, en el futuro, merecedores de ello.

La cualificación de la actividad con el adverbio económicamente sirve de pauta para la interpretación no solo de la explotación, como género, sino también de las acciones de reproducción, distribución, plagio o comunicación pública como especie y habrá de ser interpretada en el sentido de que únicamente serán típicas las acciones de esta naturaleza dirigidas a la obtención de un rendimiento económico, ganancia o ingreso.

7ª Los tipos delictivos derivados de la reforma operada por LO 1/2015 sustituyen el requisito del ánimo de lucro, utilizado en la regulación anterior, por el de obtener un beneficio económico directo e indirecto, circunstancia que se produce tanto en el art. 270.1 CP como en los arts. 270.2, 270.4 y 270.5 apartado d). Tal modificación tiene como objetivo solventar las discrepancias acerca de la inclusión en el tipo penal de aquellas conductas en las que los beneficios económicos se obtengan por vía indirecta (publicidad, comercialización de datos…) en línea con lo indicado en la conclusión cuarta y en el cuerpo de esta Circular.

Esta redefinición del elemento subjetivo y la utilización del adverbio económicamente para delimitar el alcance de las conductas típicas, llevan a concluir que el mero acceso irregular a un contenido protegido, sin otra finalidad que el ahorro del precio que pudiera exigirse por el disfrute de la obra o prestación, queda extramuros del derecho penal.

8ª El art. 270.1 CP hace expresamente extensiva la protección penal a las prestaciones junto a la que ya otorgaba el derogado art. 270 a las obras literarias, artísticas o científicas o a su transformación, interpretación o ejecución artística.

Habrá de entenderse por prestaciones los derechos afines o conexos contemplados en el libro II LPI y concretamente las interpretaciones artísticas - arts. 105 a 113-, las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales -arts. 114 a 125-, las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión -arts. 126 y 127- y las meras fotografías -art. 128-.

9ª El art. 270.2 CP sanciona específicamente las actividades de vulneración de derechos de propiedad intelectual desarrolladas por los prestadores de servicio de la sociedad de la información mediante la facilitación del acceso/localización irregular de contenidos protegidos en Internet. Tal actividad solo será típica cuando, además de realizarse con ánimo de obtener un beneficio económico directo o

indirecto y en perjuicio de tercero -elementos comunes con la conducta del art. 270.1-, se lleve a efecto de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento puramente técnico. El precepto abarca cualquier modo en que pueda materializarse la comunicación pública de contenidos, si bien se refiere expresamente al más generalizado de ellos, las páginas de enlace, al indicar…en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados a las obras y contenidos.

10ª La exigencia de una actuación activa y no neutral ni meramente técnica del prestador de servicios implica el conocimiento efectivo de que las obras o prestaciones que aloja o a las que redirecciona se están ofreciendo irregularmente sin la autorización de los legítimos titulares de derechos.

El conocimiento efectivo, elemento exigido en los arts. 14 a 17 LSSICE que regulan la responsabilidad penal, civil y administrativa de los prestadores de servicios, ha sido interpretado por una consolidada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el sentido de que dicho conocimiento puede adquirirse tanto con la notificación de una resolución dictada al efecto por órgano competente para ello como a través de una comunicación expresa del afectado o, incluso, por la mera constancia de la ilicitud cuando sea evidente por sí misma.

En atención a ello, la apreciación de la concurrencia de este elemento por los Sres. Fiscales habrá de hacerse, en cada supuesto concreto, de acuerdo con criterios ordinarios de valoración del material probatorio.

11ª La actividad que desarrollan los motores de búsqueda, consistente en rastrear automáticamente la red para indexar, sin previa selección de los mismos, todos los contenidos disponibles con el objetivo de ofrecerlos debidamente ordenados y sistematizados a los internautas constituye, en principio, un claro ejemplo de actuación meramente técnica y neutral, por lo que, aun cuando eventualmente pudieran facilitar el acceso a contenidos irregulares, tal conducta resultaría atípica al no concurrir los elementos exigidos por el tipo penal.

No obstante, cuando por cualquiera de los medios indicados en la conclusión anterior el responsable del motor de búsqueda tuviera conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido al que redirecciona, vendría obligado, conforme al art. 17.1b) LSSICE, a suprimir o inutilizar el enlace a dichos contenidos irregulares para exonerarse de una posible responsabilidad civil administrativa o incluso penal –si concurrieran el resto de los requisitos del tipo delictivo- derivada de esa conducta.

12ª La actividad que desarrollan los prestadores de servicios de la sociedad de la información será perseguible penalmente cuando concurran los presupuestos legales para ello, aunque los enlaces que ofrezcan al público hayan sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios (art. 270.2, inciso último), ya que tal circunstancia no varía la naturaleza de actividad de intermediación realizada por el responsable de la página al facilitar el acceso irregular a contenidos con la finalidad de beneficiarse económicamente en perjuicio de tercero.

Ello no obstante, habrá de analizarse la eventual responsabilidad criminal en que pueden incurrir estos uploaders e incluso la de quienes con ellos colaboran, grabando la obra en la sala de cine u obteniéndola irregularmente por cualquier otro medio. Cuando unos y otros actúan concertadamente con el prestador de servicios, y en consecuencia obtienen una contraprestación económica por su actividad o una participación en los beneficios derivados de la ilícita explotación de esas obras y prestaciones, ha de entenderse que participan activamente en la actuación criminal por lo que se harán acreedores de sanción si concurren el resto de los requisitos que exige el tipo penal. Por el contrario, la mera subida de contenidos protegidos efectuada por el uploader con la única finalidad de hacer posible su disfrute por otros internautas resultará atípica -salvo que la obtención de los mismos constituya por si sola un delito- toda vez que la acción del uploader no vendrá presidida por el elemento subjetivo que exige el tipo penal.

13ª En los apartados a) y b) del nuevo art. 270.5 se sancionan las conductas de exportación, almacenamiento e importación, anteriormente tipificadas en el art. 270.2. La actual regulación acota expresamente la trascendencia penal de estos comportamientos al incorporar como requisito del tipo el elemento finalístico de que las obras exportadas, importadas y/o almacenadas estén destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. Esta modificación, que supone una mejora técnica, no varía la interpretación que de estas conductas se hizo en la Circular 1/2006.

14ª El nuevo art. 270.6 castiga determinadas conductas relativas a la fabricación o puesta en circulación de cualquier medio apto para la supresión o neutralización de medidas tecnológicas de protección. Se introducen dos novedades:

En primer término, se sustituye la exigencia -contemplada en el antiguo art. 270.3- de que el dispositivo o componente esté específicamente destinado a la inutilización o neutralización del sistema protector por la de que el mismo esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con esa finalidad, lo que facilitará, sin duda, la aplicación de esta figura.

De otro lado, se delimita el alcance de la aplicación del tipo penal en los supuestos de posesión de estos medios o instrumentos, exigiendo que la misma tenga finalidad comercial.

15ª En los nuevos tipos penales previstos en los apartados c) y d) del art. 270.5 se sancionan determinados actos de eliminación, modificación, elusión y facilitación de la elusión de las medidas tecnológicas de protección, hasta ahora únicamente contemplados en la legislación civil (art 160.1).

El apartado c) del art. 270.5 tipifica como delito autónomo lo que no es sino una forma de colaboración en un posterior ilícito de vulneración de los derechos de propiedad intelectual sancionable por los párrafos 1º y 2º del mismo art 270 CP.

Ello explica que en esta figura no se exija la concurrencia del ánimo de obtener un beneficio económico, bastando con que el dolo abarque el conocimiento de que esa acción va a servir para la ejecución de actividades de vulneración, más o menos concretadas, de derechos protegidos.

La eliminación de las medidas tecnológicas de protección de películas, libros o videojuegos para que otros –generalmente los administradores de páginas web de enlace o de alojamiento- exploten económicamente esas mismas obras encajará plenamente en este tipo penal.

16ª El apartado d) del art. 270.5 sanciona a quien, de forma genérica, pone a disposición de terceros un método, herramienta o instrumento que les permita acceder a obras y prestaciones protegidas y explotarlas ilícitamente o bien, personalmente, hace ineficaces las medidas tecnológicas establecidas para, de esta forma, hacer factible el acceso a las mismas por parte de otras personas. El autor de esta conducta se desvincula de las ulteriores actividades vulneradoras y por ello el tipo penal exige, para su tipicidad que se actúe con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto.

La conducta de quienes, a cambio de un precio, hackean videoconsolas para la instalación de juegos piratas o los tutoriales remunerados sobre esta materia, que con frecuencia se ofrecen en Internet, constituyen buenos ejemplos de este tipo de actuaciones.

17ª En el nuevo art. 270.3 CP se regulan las medidas que pueden adoptarse en el curso del proceso para proteger los intereses y derechos de las víctimas y evitar que se perpetúen en el tiempo los efectos del delito. Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar y también como definitivas al dictarse sentencia.

Aun cuando el Legislador se refiere expresamente a las medidas de retirada de obras o prestaciones, de interrupción del servicio de prestación que difunde exclusiva o preponderantemente esos contenidos y de bloqueo de acceso a los mismos, el precepto habilita al Juez para acordar, con esa finalidad, y con carácter cautelar, cualquier otra que considere oportuna, en clara referencia a las medidas cautelares relacionadas en el art. 141 LPI, y a las que se remite el art. 143 del mismo texto legal cuando contempla la posibilidad de adopción de medidas cautelares en causas criminales.

18ª Las medidas cautelares se encuentran sometidas al régimen general de adopción de medidas provisorias que, por propia naturaleza, son facultativas y únicamente deben acordarse cuando resulten justificadas para proteger los intereses de los perjudicados y evitar se prolonguen en el tiempo los efectos del delito.

Sin perjuicio de ello, las especiales características de estos delitos y la potencialidad que ofrecen las TICs para la difusión de contenidos, hacen de plena actualidad las indicaciones realizadas al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor los Sres. y Sras. Fiscales instaran durante la instrucción de la causa y tan pronto resulte de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas específicas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia en la actividad delictiva que lesiona los derechos de propiedad intelectual y que igualmente sirvan para garantizar las responsabilidades que puedan ser establecidas en la sentencia.

19ª Las medidas de interrupción de la prestación del servicio y de bloqueo de acceso al mismo, participan de una misma naturaleza. La diferencia radica en que la interrupción del servicio supone la clausura de la página infractora que se encuentre en nuestro país y el bloqueo procederá cuando la página infractora se encuentre ubicada fuera de España. En este último caso serán los prestadores nacionales de servicios de internet los que colaborarán para impedir que desde nuestro país pueda accederse a esa página localizada más allá de nuestras fronteras.

Las notas de excepcionalidad, reiteración de conductas y proporcionalidad, eficiencia y eficacia que exige el precepto para la adopción de la medida de bloqueo fácilmente concurrirán en la generalidad de los supuestos en que se estime necesario acudir a esta solución. Así, en cuanto a la reiteración, no ha de olvidarse que la persistencia en la actividad ilícita es una de las características de este tipo de delitos y, en cuanto a las restantes, es evidente que en los supuestos en que la página infractora radique fuera de nuestras fronteras, el bloqueo será la única medida posible para evitar que en nuestro país se sigan produciendo los efectos del delito.

20ª Los beneficios del art. 270.4 únicamente serán aplicables a las conductas sancionadas en el art. 270.1 y en los distintos apartados del art. 270.5. El Legislador ha excluido su aplicación en los supuestos del art. 270.2, lo que es plenamente coherente con el efecto multiplicador que ofrecen las TIC,s y, en consecuencia, con el mayor potencial lesivo para los derechos protegidos cuando la vulneración se produce a través de los servicios de la sociedad de la información.

21ª En los procedimientos por hechos ilícitos de esta naturaleza, los Sres. Fiscales deberán solicitar, como consecuencia accesoria, el comiso de los efectos que provengan del delito y de los bienes, medios o instrumentos utilizados para su ejecución de conformidad con el art. 127 CP. En ocasiones esta medida coincidirá con las de retirada de contenidos o interrupción del servicio a que se refiere la conclusión 17ª.

Ha de recordarse asimismo que los delitos contra la propiedad intelectual están incluidos entre los que pueden dar lugar al decomiso ampliado, al decomiso sin sentencia y al decomiso de bienes de terceros (arts. 127 bis a 127 octies en su actual redacción) y también que es posible la destrucción anticipada de estos efectos en las circunstancias y condiciones previstas en el art. 367 ter 3º LECrim.

22ª El art. 272 CP deriva la determinación de la responsabilidad civil por estos delitos a los preceptos de la LPI sobre cese de la actividad ilícita (art. 139) e indemnización de daños y perjuicios (art. 140).

A fin de asegurar la satisfacción de las responsabilidades civiles, los Sres. Fiscales instarán la adopción de las medidas cautelares necesarias para ello, tanto las previstas en los arts. 139 y 141 LPI como las genéricas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”.

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