El agente provocador (operación EDOA-Guardia Civil de Málaga)

La STS 360/2016, de 10-II, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, estudia un recurso contra una sentencia de la Audiencia de Málaga. Trata de la figura del agente provocador en su FJ 2º señalando:

“Los dos primeros motivos de estos recurrentes pueden ser estudiados conjuntamente, pues al amparo de una supuesta vulneración constitucional, se invocan multitud de infracciones, como a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad, a un juicio justo y con todas las garantías, y al derecho de valoración lógica de las pruebas practicadas en la instancia, realizando el autor del recurso una serie de consideraciones jurídicas de todo orden, sin centrar adecuadamente cuál es el tema que plantea ante esta Sala Casacional, pero que entendemos se refiere a la invocación de que el delito fue provocado por la Guardia Civil, la cual tendría controlada la operación de desembarco desde el primer momento, por lo cual no pudo afectarse al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado.

Semejante consideración parte de un error de base, y esto es, afirmar que siempre que se obtiene una confidencia o información interna y, en su consecuencia, se investiga la misma y, en su caso, se detiene a los autores de la infracción penal, el delito está provocado.

Nada más lejos de la realidad. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a los agentes de la autoridad la investigación de los delitos de los que tengan conocimiento, por cualquier medio legítimo que ese conocimiento llegue ante la fuerza policial, y poner después todo ese material a disposición de la autoridad judicial. Justamente eso es lo que ha ocurrido en estos autos.

La sentencia recurrida lo describe perfectamente. Se basan los jueces «a quibus» en la declaración del agente con TIP núm. NUM002 , teniente jefe del E.D.O.A. de Algeciras bajo cuya responsabilidad se desarrolló toda la operación, el cual, además de ratificar lo expuesto en los informes policiales, declaró en cuanto al origen de la investigación que el capitán de policía judicial le llamó porque un confidente del grupo de patrimonio les había dado información sobre un alijo, de modo que el compañero de patrimonio les presentó a él y al agente con TIP NUM003 al informador, que era el acusado Benedicto, sujeto que les dio detalles de la operación, indicándoles el lugar, la cantidad aproximada y la furgoneta en que iba a ser transportada la droga; añadiendo que como la información que les dio era tan concreta, decidieron comprobar qué interés tenía dicho individuo con la revelación de dicha información, y se dieron cuenta de que el mismo quería que ellos "cubrieran" el alijo para luego él apoderarse de la droga cambiando el lugar donde ésta iba a ser guardada; por dicha razón, decidieron balizar la furgoneta en que les dijo que iban a transportar la droga (la cual era propiedad del acusado Juan Enrique) e intentaron proceder a la identificación de los jefes de la operación que se decían eran de Almería, de modo que consiguieron identificar al acusado Balbino como la persona que organizaba el porte por mar, reconociéndoles finalmente el acusado Sr. Benedicto que él era el encargado de organizar el desembarco en tierra, para lo cual ya tenía las personas que iban a encargarse de realizar la descarga; llegando a precisar el agente en relación a la intervención de los distintos acusados, que mientras que las siete personas que detuvieron en la playa eran los alijadores, los 4 que iban en el coche eran los que dirigían la operación. Así, pues, vistas dichas manifestaciones no parece creíble la versión de la "colaboración" para la Guardia Civil sostenida por el primer grupo de acusados, y sobre todo por los acusados Benedicto y Gines. En ese sentido, y a propósito de lo manifestado en sede policial y de instrucción por alguno de los acusados (folios 56, 62, 65, 185 y 186 o 207 y 208), el referido agente jefe de la unidad precisó cómo él estaba seguro de que Benedicto había dicho a los alijadores de que «tenía comprada a la Guardia Civil», ya que en el momento de la intervención policial uno de los alijadores comenzó a preguntar si no estaba comprada la Guardia Civil. De igual modo, en relación al otro grupo de acusados que niegan cualquier participación en los hechos, el citado agente señaló que los cuatro que iban en el coche la noche de los hechos eran los mismos que identificaron en un control de tráfico que dispusieron al efecto tras la celebración de una de las reuniones que había mantenido el acusado Sr. Benedicto con otros sujetos días antes del alijo, de ahí pues que ahondando en lo que ya hemos dicho a propósito de las manifestaciones de los acusados Balbino y Leoncio, no parece que su presencia en el vehículo del Sr. Benedicto la noche de los hechos fuera meramente casual.

La declaración del agente con TIP núm. NUM004, agente de la unidad de patrimonio en la fecha de los hechos, confirmó todo lo expuesto por el agente jefe del grupo antidroga, y relató como Benedicto llevaba un tiempo colaborando con ellos por un tema de malversación y les dijo que iba a venir un alijo de hachís, que vendría por la zona del puerto de la duquesa y que serían unos 2000 kilos; que por esa razón lo comunicó a antidroga, pero aun así el informador siguió trabajando con ellos.

También valora la Audiencia la declaración del agente con TIP núm. NUM003, cabo del E.D.O.A. de Algeciras, que participó activamente en el desarrollo toda la operación desde su inicio. Así, dicho agente, corroborando lo afirmado por el oficial jefe de la unidad, relató como a través de la unidad de patrimonio tuvieron conocimiento de un alijo del que les había dado razón su informador Benedicto.

La declaración de los agentes con TIP núm. NUM005, núm. NUM006, núm. NUM007, núm. NUM008, NUM009 y núm. NUM010, los cuales participaron en las labores de vigilancia y control la noche del desembarco, así como en la interceptación y detención de los ocupantes del vehículo Seat Ibiza rojo, agentes que declararon como desde horas antes de que se produjera el alijo, el citado turismo, en el que observaron a tres o cuatro personas, estuvo dando vueltas por las inmediaciones, que realizaba las funciones típicas de vigilancia previas al alijo, que las personas que iban en el vehículo fueron las que luego detuvieron.

La declaración de los agentes con TIP núm. NUM011, núm. NUM012, núm. NUM013, núm. NUM014, núm. NUM015, NUM016 y NUM017, los cuales participaron en la detención en la playa de los alijadores en el momento del desembarco, agentes que relataron que todos ellos esperaron apostados en la playa hasta que les dieron la orden de interceptar y detener a los alijadores, que llegado el momento salieron, sorprendiendo mientras realizaban las labores de recogida y carga de los fardos de sustancia estupefaciente en la furgoneta, a los acusados Juan Enrique, Pedro Miguel, Rafael, Jose Luis, Doroteo, Geronimo y Efrain, algunos de los cuales salieron corriendo u opusieron resistencia a su detención; conducta que no casa muy bien con una acción de colaboración con la fuerza pública como sostuvieron todos los referidos acusados en el acto del juicio oral.

Sea como fuere, aunque existen elementos que sugieren lo expuesto por los recurrentes, es lo cierto que no hay pruebas para declarar con rotundidad que el delito fue provocado, y no podemos afirmarlo así por meras sospechas. Es un hecho que la Guardia Civil recibió una confidencia, que investigó los hechos denunciados, que comprobó el desembarco, y que detuvo a todos los implicados en tal operación, luego el

motivo no es lo suficientemente consistente como para ser estimado.

Y en cualquier forma, y como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no estamos ante un delito provocado porque los agentes de la Guardia Civil no incitaron engañosamente al confidente Benedicto a que realizara el delito sino que se limitaron a recibir y valorar la información que sobre el alijo les fue facilitada por dicho sujeto (quien previamente y por propia iniciativa había ofrecido la información del alijo a los agentes de la unidad de patrimonio con los que colaboraba como informador, señalándoles el lugar del alijo, la cantidad de droga y el destino de la misma) y a partir de ahí se limitó la fuerza actuante a articular los medios necesarios para verificar su información, de modo que ni los agentes tenían capacidad para decidir cuándo se realizaría el hecho delictivo ni tampoco sobre cualesquiera extremos relativos a la operación de descarga y ocultación de la sustancia estupefaciente, los cuales ya estaban perfectamente perfilados por otros antes de su intervención.

El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

En suma, el delito provocado se integra por tres elementos:

a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

b) Un elemento objetivo, consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.

Como se afirma en la STS 571/2008, el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad.

En el caso enjuiciado, como ya se ha expuesto, la policía judicial lo único que hace es comprobar una información, y al detectar que el informador también está cometiendo el delito, lo detiene igualmente.

No se atisba a ver en dónde se ha incitado a personas que no pensaban cometer ese delito, su inclinación a perpetrarlo.

De manera que, de todos modos, no puede afirmarse, pues, como hacen los recurrentes, que ellos no tenían intención alguna de delinquir, ya que lo que no se explica es qué hacían entonces descargando una embarcación de madrugada el día de los hechos, y huyendo ante la intervención de la Guardia Civil.

Y como antes hemos dicho, no existe una sola prueba de lo que se sostiene por los recurrentes.”.

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