La STS 395/2016, de 9-VI, ponente Excmo. Rafael Saraza Jimena, señala en el FJ
11º:
“Decisión de la sala. Necesidad de una
«justificación añadida» para condenar a los
administradores
sociales a la cobertura total del déficit concursal.
1.- En el recurso
se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art.
172.bis de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.
El art. 172.3 de
la Ley Concursal, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de
los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta
responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la
trasladó al art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como
estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que
interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los
caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art.
172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.
2.- En la
Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma
introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado
sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al
incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que
la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta
que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la
insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un
régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá
hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la
persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura
total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia"».
3.- En lo relativo
al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal
aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En
nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley
38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal,
en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación
operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en
consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de
la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
4.- Esta
jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme
al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba
en torno a tres consideraciones:
i) La condena de
los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma,
en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la
calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se
pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y
la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los
condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o
reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de
la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a
criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los
distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de
los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social
con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la
calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado
en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa
grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del
mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el
convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se
corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena
del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que
hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio
lugar a la calificación del concurso como culpable.
5.- La exigencia
de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación
culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit
concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada
con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que
lo justifique.
6.- La sentencia
recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la
cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas
determinantes de la condena, teniendo en
cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como
culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento
de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de
concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el
incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única
argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que
justifica que ambos administradores han participado en las conductas
determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido
posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por
ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que
su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que
ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que
el otro en la determinación de la calificación del concurso».
7.- Existe un
salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la
condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas)
era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas,
relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de
culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit
concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas
relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que
justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En
definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la
jurisprudencia.
Solo después de
justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura
del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total,
tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos,
de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis
de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
8.- La ausencia de
esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la
condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban
ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores
sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser
revocado.”.
En resumidas cuentas, el Fiscal o el Administrador Concursal que califique el concurso como culpable tendrá que
motivar en el dictamen o informe, o ya en el informe de conclusiones en el
plenario, por qué la conducta del aparente responsable ha generado o agravado
la insolvencia, con la finalidad de que no sólo la empresa, sino su propio
bolsillo, se vean afectados para la cobertura de las deudas de la masa
concursal.
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Pero al hacerlo ya en el informe de conclusiones en el plenario ¿no se les irrogaría indefensión a los señalados como responsables? Me parece un poco tarde, creo que debería ser necesariamente en el dictamen. Salvo mejor criterio, claro está.
ResponderEliminarSoy el del anterior comentario: gracias por la sentencia, por ésta y por las del viernes pasado y por sus comentarios. Es usted un todo camino, sentencias de la Sala Primera, de la Segunda; dentro de poco de la Tercera y de la Cuarta e incluso de lo Militar. Agradecido de veras, un abrazo.
ResponderEliminarGracias. De la tercera algo hay pinchando en la etiqueta Derecho administrativo sancionador. Saludos.
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