Se ha
dictado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 315/2016, de 7-VII, Sección 2ª y
ponente Ilma. María Otilia Martínez Palacios, que confirma la sentencia
condenatoria de un Juzgado de lo Penal, por la comisión de un delito urbanístico
por construcción de una vivienda en suelo rústico de reserva.
El primer
motivo esgrimido, la prescripción del delito, es desechado de una manera muy
simple (FJ 2º): se prueba de manera extemporánea (supongo que aportada en la
misma apelación), que la casa es de 2002, aportando facturas de compra de
materiales de construcción. La Sección estima que esto no es prueba de nada
porque, al parecer dos agentes dicen que estuvo constantemente paralizada. La
Sección concluye determinando que la prueba de un hecho extintivo corresponde a
quien lo alega, en este caso la defensa. Creo que mejor aún hubiera sido decir
que el momento de la consumación es el de la conclusión de la construcción. En
mi época de delitos urbanísticos y medioambientales pedía las fotos del satélite
para probar el momento mismo, con pocos meses de margen en mi contra, para determinar
cuándo estaba la casa conclusa, especialmente si se había hecho sin licencia.
El FJ 3º es
una pequeña joya, ya que examina tanto el elemento del error de prohibición y el
de tipo y especialmente vinculados con los delitos urbanísticos:
“En
efecto, Se esgrime que la denunciada no tuvo perfecto conocimiento de la
ilicitud de su conducta, por lo que se está alegando error de prohibición en el
obrar del recurrente, lo que equivale a decir, que no concurre uno de los
elementos del tipo, en concreto, el elemento subjetivo, ya que el tipo exige
conocer y querer que se está construyendo una obra ilegal.
La
jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido (SSTS
275/2006, de 6 de marzo; de 11-6-2007, núm. 542/2007) que el dolo se excluye
cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del
tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto
de realización del resultado típico, o los hechos constitutivos de la infracción
como expresa el artículo
14 del Código
Penal .
Sin
embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (SSTS de 13-11-89;
13-6-90; 22-1-9; 25-5-92 ; 7-7-97; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006) que no basta
la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo
invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura
del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo.
En igual
sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe
invocar el error, tampoco de prohibición, cuando se ejecutan conductas
claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera
sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el
agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que
tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por
estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias
de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994).
De lo
que se trata, por tanto, no es de analizar si el acusado era consciente de
estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal, sino de constatar que era
consciente de que estaba actuando de forma ilícita, y eso es algo que se
infiere de los hechos reconocidos por la propia acusada, ya que, según ella
misma afirma, sólo presentó un proyecto para almacén, cuando estaba realizando
una vivienda, y, aunque manifiesta que el alcalde le dijo que podía construir y
que tenía que presentar un proyecto de almacén, a dicha alegación no puede
darse más valor que el exculpatorio, por cuanto la misma no se sustenta en
prueba alguna al no haber comparecido el alcalde ni ningún testigo que la avale
, ni mucho menos documento de ningún tipo que la apoye, por lo que más bien
debe entenderse que se presentó un proyecto para un almacén y no vivienda porque
sabía que era suelo rústico y no se podía llevar a cabo una vivienda.
Todo
ello amén de que, según la técnico del Ayuntamiento que compareció al acto del
juicio, a ella no le constaba que en el expediente hubiese ningún proyecto, al
igual que también afirmó desconocer que el alcalde autorizase verbalmente la
realización de las obras. Por consiguiente debemos entender que, tanto si pidió
licencia para un almacén cuando lo que quería construir era una vivienda ,lo
que demostraría que sabía que no podía construir la referida vivienda y por eso
pidió para un almacén , como si no pidió licencia alguna, cuando es bien sabido
para cualquier persona con conocimientos normales que ésta se precisa para
construir, que era conocedora de la ilicitud de su conducta, aunque no supiera
exactamente cuales eran las consecuencias de ello, pero esa ilicitud, de conformidad
con la jurisprudencia expuesta, permite descartar la existencia del error
alegado.
En este
sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de
septiembre de 2002 sintetiza el estado de la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo sobre el error de prohibición en general y en la materia de los delitos
urbanísticos en particular.
Con
referencia a la misma, debe destacarse que la apreciación del error tiene un
carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia
de la Ley no excluye su cumplimiento (artículo 6 núm.
1 C.
Civil) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma
indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991 , 25
May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 EDJ ó 30 Nov. 2000).
Para
ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo
sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de
salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de
comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza
del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se
desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul.
2000 ), añadiendo esta última resolución que:
a) queda
excluido el error , en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el
agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo
que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de
1997 ), de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994 ) que basta con
que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la
seguridad absoluta del proceder incorrecto (sentencias del T.S. de 16-3- 1994 y
11 Mar. 1996 , entre otras);
b) no es
permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es
notoriamente evidente (STS de 29 de septiembre de 1997).
Esta última
sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de
error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y
culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o
de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su
obrar.
Y según
la STS de 17 de octubre de 2006 ,"existe práctica unanimidad en considerar
que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el
sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa
que está infringiendo" y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore
que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control
por parte de la Administración a través de la obtención de licencia.
En el
mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de
2001 y 17 de marzo de 2003, que descartan todo posible error en quien ha
omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la
edificación con sus propios medios, sin proyecto técnico, etc.
Ello es
signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta,
aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar.
A lo
anteriormente expuesto, no es óbice que el Ayuntamiento consintiera la
construcción, en tanto que no se le inició expediente sancionador, ni se le
paralizó la obra antes de la intervención de los agentes medioambientales,
porque ello, en todo caso, es posterior a dar inicio a la construcción y nada
tiene que ver con el error de prohibición . A lo más que puede llegar a
afirmarse es que la acusada era consciente de la actitud permisiva del
Ayuntamiento en estas lides pero no que desconociera que su actuación fuera jurídicamente
inadecuada ni excluye el dolo, al menos eventual, de la antijuridicidad penal
de su conducta.
Por último,
tampoco cabría acoger el argumento de que el hecho de que otras personas también
habían construido en parcelas rústicas de la zona , le hizo creer que podía
construir y que no cometía ninguna ilegalidad, y ello porque la ilegalidad
depende de varios factores, entre otros de la superficie de la finca, por lo
que es posible que la suya sea ilegal y otras ubicadas en las cercanías no lo
sean. No hubo, en consecuencia, error invencible ni vencible de prohibición.
No
obstante, cabe plantearse si a la vista de cuanto se ha expuesto hasta ahora
cabría hablar de un error de tipo.
Sí la
acción típica viene constituida por llevar a cabo una edificación no
autorizable en suelo no urbanizable esta conducta debe realizarse con dolo
directo o eventual (elemento subjetivo del injusto), excluyéndose, por tanto,
en estos delitos, la modalidad culposa.
En
definitiva, puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos
del tipo objetivo (edificación no autorizable en suelo no urbanizable), y en el
error de tipo éste excluye el dolo, y sin él no hay culpabilidad, ni, por
consiguiente, punibilidad, la existencia del error sobre uno de los elementos
esenciales integrantes de la infracción, cual sería el carácter no autorizable
de la edificación, conllevaría la exclusión de la responsabilidad, sugerente
tesis que pone de manifiesto la sutil línea divisoria que en algunos casos
existe entre el error de tipo y el error de prohibición.
Así, por
ejemplo, lo han apreciado algunas Audiencias Provinciales como la de Valencia
de 24 de octubre de 2002 , de Almería de 29 Mar. 2000 y la de Zaragoza de 15
junio de 1999:
"El
empleo de conceptos normativos en la conducta típica posibilita la alegación de
la situación de error de tipo que tanto en su versión vencible como invencible,
de conformidad con el artículo 14.1 del Código Penal y ante la impunidad de la
imprudencia excluirá la responsabilidad criminal.
El error
puede versar sobre cualquier circunstancia de las requeridas por el precepto, a
saber, que la edificación es autorizable cuando no lo es, o que el suelo es
urbanizable.
El
sujeto activo debe saber lo que quiere y querer hacerlo, es decir, debe saber
que la edificación en suelo no urbanizable no es susceptible de autorización y
sin embargo querer realizarla".
En
algunas de estas sentencias se trataba de construcciones ejecutadas con medios
propios y de carácter familiar en lugar en el que existían otras muchas y que
el propio Ayuntamiento consintió su construcción. También se puede citar la SAP
de Granada de 6 de abril de 2005 y SAP Cáceres, Secc. 2ª, de 24 febrero 1998.
No
obstante, del propio tenor del tan citado artículo 14 se infiere que el
legislador del Código Penal se alineó más en la tesis de la teoría de la
culpabilidad, ubicando el conocimiento de la antijuridicidad en el ámbito de la
culpabilidad.
Y por
ello, que la eventual creencia del acusado respecto de la legalidad de su
conducta se traduzca en la presencia de un error de prohibición pero nunca de
un error de tipo.
En todo
caso el error de tipo - STS de 29 de septiembre de 1997 y en la misma línea la
Sentencia del TS de 3-12-96 citando la de 10-3-92- requiere como imprescindible
que tal extremo se halle demostrado y fundado más allá de las declaraciones del
culpable.
Insistimos
una vez más que la mera permisividad municipal, bien por dejación en sus
potestades de restaurar el estado primitivo del suelo, bien por acción
permitiendo suministros de agua y luz a construcciones no autorizables o
cobrando la contribución (aunque no es el caso) no son suficientes para probar
un error sobre el tipo que aquí se cuestiona pues no son actos concluyentes
suficientes por sí solos de los que deducirlo, entre otras razones porque todos
esos actos lo fueron "a posterior", es decir, cuando las
edificaciones ya se habían realizado por el acusado y el delito, en
consecuencia, ya se había cometido.”.
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