La reciente
STS
5253/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, trata esta
interesante cuestión, sobre si son aplicables cumulativamente o no ambas
circunstancias que limitan el control de la capacidad intelectual o la volitiva.
FJ 2º:
“SEGUNDO.-1.
El siguiente y último motivo ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la falta de
aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en
relación con los artículos 21.2 y 20.2 CP . El desarrollo del motivo, con cita
de nuestra propia jurisprudencia en relación con el sentido y los requisitos de
las atenuantes por analogía, insiste en el error de derecho de la sentencia de
la Sala de apelación que desconoce los hechos probados de la sentencia del
Jurado cuando afirma que el recurrente "tenía mermada de forma leve su
capacidad intelectiva y volitiva por causa del consumo de drogas, y eso
necesariamente debía tener reflejo en la calificación jurídica de los
hechos".
2. Vamos
a partir de dos precisiones jurisprudenciales relevantes para la decisión del
motivo. En primer lugar, como afirma la STS 708/2014 , es doctrina reiterada de
esta Sala que <<el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea
habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede
pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito
de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno
u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque
la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de
resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la
influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser
calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la
adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la
dependencia de drogas.
Es
decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia
atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste
acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento
comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o
sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada
alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda
declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y
genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin
mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas
manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2 , 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 )>>.
En segundo
lugar, nuestra jurisprudencia también ha reconocido que cuando la
drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del
agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la
personalidad, podrá apreciarse como factor desencadenante de una disminución de
la capacidad de culpabilidad que podría llegar a disminuirla sensiblemente (STS
194/2014, entre otras).
Ahora
bien, en línea de principio si el artículo 21.2 CP se refiere a la actuación
del culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número
2º del artículo anterior, si aquella no es grave sus efectos sobre la capacidad
de culpabilidad del agente tampoco lo serán, luego el consumo como tal no disminuirá
aquella, incluso, como ha señalado alguna jurisprudencia, por ello es muy
problemático aceptar la atenuante por analogía de drogadicción, y desde luego
la afectación leve de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto no puede
reconducirse a la circunstancia por analogía porque ello equivaldría a
reconocer el mismo efecto a la levedad de la afectación que a su gravedad, de
forma que se trataría de exigencias distintas en este orden según aplicásemos
la atenuante genérica o la analógica. Cuestión distinta es que esta sea la vía
para reconocer la disminución de la capacidad de culpabilidad en supuestos
donde no se trate de la llamada "delincuencia funcional" a la que se
refiere la atenuante genérica. Por lo tanto si el hecho probado se refiere a
una disminución leve de la capacidad del recurrente que tiene su origen en su
consumo habitual de estupefacientes, ello por sí solo no justifica la estimación
de la atenuante declarada en la sentencia del Jurado.
Por otra
parte, tampoco es posible admitir la concurrencia de dos causas autónomas de
disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto desagregadamente, pues
la imputabilidad de la persona es una sola y su disminución será la
consecuencia del efecto conjunto de los factores que la hagan posible. Así lo
hemos proclamado en la STS 542/2004 (fundamento quinto) cuando se expone
<<.... además, de haberse estimado la atenuación pretendida en el motivo
anterior (se trataba de la de drogodependencia), ésta (la de alteración psíquica)
tendría igual fundamento atenuatorio y no cabría el acogimiento conjunto de dos
atenuantes de la misma naturaleza, so pena de infringir el principio "non
bis in idem". Ambas inciden en la imputabilidad del sujeto reduciéndola,
por lo que a lo sumo se podría hablar de factores operantes sobre una misma
causa de atenuar (ratio atenuatorio), al objeto de atribuirle una mayor o menor
intensidad con repercusión en la pena>>.
La suma,
como sucede en el presente caso, de dos afectaciones leves de la capacidad de
culpabilidad del agente, reconocidas por la Audiencia estimando autónomamente
la atenuación analógica de alteración psíquica y de drogadicción, incluso podría
cuestionarse. No obstante, debiendo partirse de la concurrencia de la primera,
la Sala de lo Civil y Penal, cuando afirma (fundamento de derecho tercero in
fine) si "lo relevante es la merma de la capacidad de culpabilidad, no
podemos dejar de considerar que su afectación es la suma de los trastornos psíquicos
y de los inducidos por el consumo de la droga. En definitiva, si bien es cierto
que el consumo de droga que da lugar a una leve afectación no se estima
suficiente para integrar la atenuante analógica invocada, debemos aceptar que
la conjunción de los dos déficits si es relevante para apreciar la atenuante
analógica de alteración psíquica considerada en la sentencia", ha dado una
respuesta que no infringe por falta de aplicación los preceptos citados en el
denunciado del motivo y conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El
motivo se desestima”.
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