La reciente
STS 5503/2016, de 14-XII, ponente Excma. Ana María Ferrer García, confirma en
este punto la decisión de la Audiencia de Palma de Mallorca, en el sentido de
que se cumpla parte de la pena de 5 años de prisión por tenencia de algo más de
un kilo de cocaína y la otra parte se sustituya por la expulsión de nuestro
territorio nacional.
El TS
mantiene una postura con la que siempre he concordado: si se sustituye la pena
sin más por la expulsión, sería una invitación a venir a delinquir con el único
riesgo, en caso de ser condenado, de que te devuelvan a tu país.
Por otro
lado, como cuestión de pulcritud descriptiva, creo que los hechos probados de
la Audiencia de Palma deberían haber consignado de dónde es nacional, porque de
ahí se impone dicha sustitución por la expulsión.
Dicen los
FJ 2º y 3º:
“Tras la
reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución
por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a
extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto
modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que
no podrá ser superior a los dos tercios de la misma "cuando resulte
necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone
en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al
tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.
En el
punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya
jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no
procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y
las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte
desproporcionada.
En el
caso que nos ocupa el recurrente no opone motivos de índole personal para
modular la expulsión.
Denuncia
la falta de una adecuada motivación de la medida y a consecuencia de ello
solicita que se proceda a la misma de inmediato.
TERCERO.-
Los
patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el
caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico
y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida,
aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.
Dijeron
las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos
perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar
los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias
preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los
bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con
el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito
y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada,
no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una
perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que
quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción
de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene
nacionalidad española (SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).
En línea
con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos
efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los
motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva.
Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar
los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el
legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones
en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.
En relación
con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora
nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que "tampoco resulta
razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del
delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad
que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede
la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable
gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra
acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática
y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el
caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país
de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en
España por ciudadanos extranjeros.
En
efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de
cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia
excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los
ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal
sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas
de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la
devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los
fines de prevención general y especial de las penas previstas por el
legislador, tal como ya se razonó más arriba””.
Sin
embargo, para mí, lo peor de todo viene con el supuesto facultativo del
apartado 4º (no expulsión en atención a circunstancias del hecho, personales
del autor, en particular arraigo en España, que hagan la expulsión
desproporcionada), porque, para variar, convierte a los jueces en algo que va
más allá de la matemática aplicación de la ley (no hace tiempo, hasta que se
estableció el límite del 0’60 en las alcoholemias con carácter objetivo,
asistíamos a deplorables espectáculos en los que Audiencias con 0’55 condenaban
y otras con 0’85 absolvían, quebrando toda seguridad jurídica y alimentando que
se recurriese todo por sistema, por si sonaba la flauta en la instancia
superior).
Quiero
recordar un asunto en el que hubo conformidad con una pena de 4 años y 6 meses
de prisión, en el que un africano le clavó una navaja en el bíceps a un español
de avanzada edad y le sustrajo algo, creo que el móvil. En el único punto donde
no había acuerdo era respecto al de la expulsión (criterio del compañero que
redactó el escrito de acusación y sobre el que no veía motivo para modificarlo)
y el de cumplimiento íntegro en España (criterio de la defensa). La defensa se
apoyó en que tenía a la familia (padres si no recuerdo mal) en nuestro país y
que al ser gay lo liquidarían en su país de origen. Como se puede ver, estamos
ante una cuestión de absoluta discrecionalidad judicial, en la que el juez de
la primera instancia puede decir blanco y el de la segunda negro (razones por
las que no me gustan este tipo de preceptos, porque el Juez debe aplicar la ley
sustantiva de manera matemática).
Como el
lector se podrá imaginar, se llevó el gato al agua la defensa, aunque se
recurrió sobre dos motivos esenciales: la falta de arraigo (el tener a tus
padres aquí no significa nada, cuando no has cotizado nada a la Seguridad
Social) y que superar cuatro veces y media el mínimo legal para la expulsión se
antoja que se aleja bastante del principio “de desproporción de la expulsión”.
Le perdí
completamente la pista a dicha ejecutoria y aunque no es una victoria menor el
cumplimiento de una pena elevada, lo cierto es que, en casos así, creo que es
preferible expulsarlo, evitar darle la paga por excarcelación y seguirlo
teniendo en nuestro país, donde muy probablemente volverá a las andadas. Aunque
todo esto es, por supuesto, una valoración tan subjetiva como la que pueda
hacer un juez dándome o quitándome la razón.
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Yo creo que si había acreditado la procedencia de un país que condena la homosexualidad, motivos objetivos de humanidad y respeto por los derechos humanos desaconsejan completamente la expulsión. En realidad, la expulsión en estas circunstancias es un crimen
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