Seguridad privada, detectives, investigaciones internas y compliance

Las reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, 1 y 2/2015 han abierto un universo completamente nuevo en lo que se refiere al Derecho penal, para adaptarse a una delincuencia sumamente sofisticada. Sin embargo, siempre he criticado que la reforma del Código penal no ha ido acompañada de otros cambios en otros sectores del ordenamiento jurídico, como el laboral y administrativo (whistleblowers, o garantía de indemnidad real), bursátil (equiparación a la SEC norteamericana) y desde la perspectiva de la investigación. Lo contrario nos deja con el modelo actual a fecha de 2017, un magnífico portaaviones sin buques de escolta, que es prácticamente inútil.

Asimismo, entre finales de 2016 y principios de 2017 han visto la luz la internacional ISO 37001-2016 antisoborno y la UNE 19601-2017. Aunque me gusta mucho más la primera que la segunda, por muy sectorial que sea en cuanto a la materia tratada, me voy a quedar con lo que dice la UNE respecto a las investigaciones:

“F. 31-32:

8.8 Investigación de incumplimientos e irregularidades

La organización (3.20) debe implementar procedimientos (3.25) que:

- aseguren la investigación de todas las comunicaciones recibidas;

- requieran la adopción de medidas adecuadas y proporcionadas en caso de verificación de dichas comunicaciones;

- garanticen que se dispone de recursos con capacidad, autonomía e independencia para realizar las investigaciones pertinentes, y que todas áreas o funciones de la organización (3.20), si son requeridas, colaboran con ellos;

- garanticen que el órgano de compliance penal (3.21) está oportunamente informado del estado y resultados de cada investigación;

- garanticen los derechos del denunciante y del denunciado.

F. 37:

El órgano de compliance penal (3.21) debe informar al órgano de gobierno (3.22) y a la alta dirección (3.2), o a una comisión o comité delegado de estos, a intervalos planificados o siempre que sea necesario, sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal (3.31), incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías (3.3).

La organización (3.20) debe conservar información documentada (3.14) como evidencia de los resultados de las revisiones realizadas por el órgano de compliance penal.

F. 38:

9.4 Revisión por la alta dirección

Con base en información remitida por el órgano de compliance penal (3.21) sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal (3.31), incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías (3.3), la alta dirección (3.2) debe realizar, a intervalos planificados, una revisión del sistema de gestión de compliance penal (3.31) de la organización (3.20). ”.

Teniendo en cuenta que son recomendaciones y no una norma con rango de ley o reglamentario, pero que, a la hora de la verdad, las empresas van a implementar así, aunque sólo sea para obtener las certificaciones correspondientes, nos deja la cuestión de quién llevará a cabo esas investigaciones internas.

Todo queda muy bonito hasta que abrimos la Ley de Seguridad Privada, Ley 5/2014 y nos encontramos todo lo siguiente:

“Art. 5. 1 letra h):

Constituyen actividades de seguridad privada las siguientes:

h) La investigación privada en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Art. 10. 2 (Prohibiciones):

2. Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.

Vigilantes de seguridad, art. 32. 1 letra d):

d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades.

Detectives privados, art. 37. 4:

4. Los detectives privados no podrán investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento.”.

Con este panorama, la primera pregunta que debemos hacernos honestamente es ¿cómo y quién se va a hacer cargo de una investigación interna y sobre qué base legal? Debemos tener especialmente en cuenta que el compliance officer es una figura que tan sólo aparece de pasada en el art. 31 bis Cp y sin estar definido su estatuto, mientras que todo el personal reflejado en la Ley de seguridad privada tiene un estatuto claro, unos controles de acceso, otros ex post, etc.

La realidad a la que se enfrenta el empresariado español es muy dura, porque cada vez crece más el temor a acabar entre rejas, mientras que se ofrece el paraíso llamado compliance, pero se les niegan instrumentos reales para cumplir con lo que el Código penal exige. Si yo fuese, por ejemplo, el supuesto autor del delito y se aportase por mi empresa una investigación interna, desde luego que pediría su nulidad al no haber base legal, fuera de la exclusiva competencia de la policía judicial para llevarla a cabo.

Y aquí es donde quiero llegar: estamos en un país en el que si uno quiere escolarizar a un hijo y tiene el dinero suficiente puede matricularlo en un colegio privado; otro tanto en materia de salud. Sin embargo, la policía judicial sigue manteniendo el monopolio legal de la investigación de los delitos públicos, que son la inmensa mayoría de los que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica (delitos fiscales, fraudes contra la SS, estafa, blanqueo de capitales, tráfico de órganos humanos, contra la salud pública, falsificación de tarjetas de crédito, contrabando…).

En mi opinión, debe eliminarse de manera inmediata esa restricción de investigar delitos públicos. Una empresa, que es de las que hablamos ahora, o un particular, no puede quedar a expensas de que su concreto asunto esté en las prioridades de la policía judicial.

1) Dejando las archifamosas UDEF, UCO y el Servicio de Vigilancia Aduanera, que tienen su propio e interno orden de prioridades, las unidades territoriales carecen de medios y capacitación real para conocer las entrañas de una empresa. No debe tomarse como una ofensa. En EEUU esto se soluciona premiando a los Whistleblowers, trabajadores que dan la información de dónde encontrar directamente el fraude, ahorrando centenares de horas de investigación (el último se ha llevado 4 millones de dólares al descubrir un fraude superior a los cien millones, caso que podría no haberse descubierto nunca o de manera incompleta, si no fuese por una colaboración tan precisa).

2) En cuanto a la formación, todo el mundo sabe que los cuerpos policiales, sobre todo cuando ascienden, van pasando a la unidad que tiene plazas disponibles. Yo me he encontrado con un alférez que venía de 20 años tripulando helicópteros o un inspector del CNP que llevaba cosa de diez en los TEDAX. Y así, lo siento mucho, no se hacen las cosas; no es razonable que TU asunto, sea el que sirva de aprendizaje al funcionario (porque así suelen salir).

3) Se depende de cuestiones extraprocesales. Si hay un número elevado de robos en viviendas o establecimientos y un delito fiscal o una malversación en un ayuntamiento, ¿a que no sabéis en cuál de los casos se presionará más por los alcaldes al Delegado del Gobierno, que a su vez pondrá las pilas al jefe policial de turno para investigar? Los delitos económicos, a día de hoy y con las puntualísimas excepciones, son el lastre que nadie quiere tocar (en cierto modo predicable también dentro de la Fiscalía y Judicatura).

4) Las unidades policiales nunca van a investigar cuestiones administrativas o laborales, que pueden dar lugar a la inhabilitación de la empresa para contratar con el sector público (art. 60. 1 Ley de Contratos del Sector Público). Supongo que nadie habrá visto una investigación del CNP o GC por acoso laboral, derecho de la competencia, protección de datos, etc.

5) Y no, desde que el art. 32. 1 d) de la Ley de seguridad privada proscribe que el director de seguridad pueda interrogar, ninguna investigación puede entenderse adaptada a unos cánones mínimos de calidad.

Por todo lo expuesto, creo que se debería eliminar dicha restricción, puesto que, si no, las investigaciones internas son ilegales en nuestro país.

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