La reciente STS 2873/2017, de 13-VII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma
una sentencia de la Audiencia de Zaragoza, que condenó a un hombre como autor
de un delito de impago de pensiones y, a su vez, lo absolvió del delito de
alzamiento de bienes, al considerar que, respecto a ese delito, es necesario
que estemos ante una obligación de dar y no de hacer.
Centrándonos en el delito de impago de
pensiones, esta sentencia es muy interesante, ya que no es muy habitual este
delito en la jurisprudencia de nuestro TS.
Respecto al elemento de procedibilidad,
denuncia o querella del agraviado (228 Cp), dice el FJ 1º:
“PRIMERO.- El primero de los dos motivos que
formula, lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley)
por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 228 C.P ., al no existir
denuncia previa por parte de la querellante, faltando un requisito de
procedibilidad de indudable relevancia, cuando se denuncian hechos relativos a
los delitos previstos en el art. 226 y 227 C.P. Consecuentemente no debió
abrirse el juicio oral por el delito que se le condena.
1. El impugnante refiere que en la querella
formalmente presentada no se hace mención a la calificación expresa del impago
de pensiones por alimentos "en favor del hijo". Tampoco se ha
practicado instrucción sobre tal delito, ni se halla contenido en el auto de
acomodación de procedimiento dictado por el juez de instrucción.
La Audiencia considera que al solicitar
indemnización por dicho impago de pensiones, en el fondo estaba denunciando el
delito del art. 227, cuando no es posible una interpretación extensiva en
contra del reo, ya que la inclusión de tal indemnización pretendía resarcirse
en el campo de la responsabilidad civil de las pensiones atrasadas, pero no como
generadoras de un delito de abandono de familia, sino como una parte de
la responsabilidad civil derivada del
delito de alzamiento de bienes que "expliciter" se denuncia.
El instructor inició el proceso por ese
solo delito, y en base a él se acomodó el procedimiento. En definitiva no hubo
la denuncia exigida por el art. 227 C.P .
2. El motivo no debe prosperar. Hemos de
partir de que la querellante es la madre del menor y representante legal del
mismo y en los folios 33 y 34 de la querella que inicia el proceso se alude
expresamente al impago de pensiones del hijo y en el ámbito de la
responsabilidad civil se solicitó indemnización por las pensiones no abonadas.
No obstante y sin desconocer que el motivo
se articula por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.) lo que
obliga a aceptar en todo su contenido, orden y significación el relato de
hechos probados (art. 884.3 L.E.Cr.), de él y de su desarrollo en la
fundamentación jurídica y sus referencias al proceso, se evidencian los siguientes
hitos o datos determinantes:
1) En la declaración prestada por el
acusado en el juzgado de instrucción (primera que emite) se le preguntó si era
cierto que no había pagado la pensión de 800 euros para su hijo desde el mes de
mayo de 2013 hasta febrero de 2014 (folio 632).
Con ello se cumplió la exigencia impuesta
por el nº 779.1.4º L.E.Cr. de que se hubiese "tomado previa declaración al
investigado sobre los hechos", en los términos establecidos en el art. 775
L.E.Cr ., en el que se exige informar al querellado de los hechos que se le
imputan, no de la calificación jurídica que puedan merecer, por lo que el
acusado supo desde el primer momento que contra él se dirigía la querella por
el delito de impago de pensiones.
2) En el auto de apertura del juicio oral
dictado por el instructor se especifica de forma absolutamente concreta que la
acusación se formula:
- Por un delito de insolvencia punible del
art. 257.1.1º, 2º, 2 y 4 en relación al 250.1 y 5º.
- Por el delito de abandono de familia por
impago de pensiones del art. 227.1 del C. Penal.
3) En el trámite de calificaciones las
partes acusadoras, calificaron los hechos también por el delito de impago de
pensiones. Esta calificación fue elevada a definitiva, llegado el trámite
correspondiente.
4) En el trámite de cuestiones previas al
inicio de las sesiones del juicio oral, la contraparte no realizó alegación alguna
en relación al tema que constituye hoy el motivo del recurso.
5) El conocimiento por el encausado del
alcance objetivo y subjetivo de la imputación desde un principio por delito de
abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones por alimentos, queda
fuera de toda duda. Los hechos atribuidos desde un principio reunían los
elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo:
- Conducta consistente en el impago
reiterado de esta prestación económica, durante los plazos exigidos en el
precepto legal.
- Comportamiento doloso del denunciado, que
con conocimiento de la obligación de pagar desatiende dicha obligación a pesar
de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.”.
Lo que
está claro es que el TS cubre una ausencia que claramente ha detectado la
defensa: no aparecía en la denuncia el delito de impago de pensiones y
“convalida” dicho elemento necesario por actos posteriores, como la toma de
declaración de investigado. La defensa tuvo que haberse opuesto en instrucción
a que declarase sobre dicho extremo, aunque, para mi, el problema real es que
el TS claramente se va por la tangente.
De
hecho, no puedo sino acordarme de lo acaecido en ESTE POST. En la sentencia entonces enlazada, el TS absolvió de un delito de violencia
habitual en el ámbito doméstico, porque la querella de la Fiscalía, con la que
se enjuició en nuestro país un homicidio causado en Venezuela, se incluía el
asesinato, pero no el delito específico de violencia habitual en el ámbito
doméstico. No estaría de más que el mismo criterio se aplicase siempre.
En el
FJ 2º de la sentencia al principio enlazada, se justifica la condena por el
delito de impago de pensiones en el caso concreto, pero no se da una doctrina
general. Es interesante al narrar hechos habituales, como son el nacimiento de
hijos posteriores al primer matrimonio, o situaciones de crisis en el ámbito
laboral del que luego es condenado penalmente.
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