Entrada domiciliaria sin morador (o una buena intoxicación jurisidiccional)

Vamos a examinar un caso catastrófico que demuestra de manera diáfana lo que en algunas cuestiones es la justicia penal española con el s XXI bien entrado. La reciente STS 2831/2017, de 12-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, nos trae un asunto de lo más sencillo.

Los hechos:

“La acusada es propietaria y ocupante de una casa, en cuya parte trasera existe una especie de patio, que conforma una amplia habitación a modo de almacén, cerrado en todos sus paramentos y en comunicación interna con lo que es propiamente vivienda o morada de la acusada. En esa dependencia, cultivaba plantas de marihuana.

En la madrugada del día 4 de abril de 2014, con motivo de una incidencia que no es objeto de estos autos, se produjo una intervención policial que terminó con la detención de la acusada, Macarena, un cuñado de ésta, su hijo y un amigo (de su hijo). En el exterior, se había producido un tiroteo, y se hallaron cinco vainas de 9 m/m marca Luger, disparadas todas ellas.

Una vez que los cuatro detenidos se encontraban desde la siete de la mañana en los calabozos de la jefatura de policía, y tras quedar protegida la citada vivienda, tanto en la puerta delantera como en la zona posterior mediante vigilancia policial ininterrumpida, a requerimiento de la policía y provistos del oportuno mandamiento judicial, suficientemente motivado, se llevó a cabo sin presencia ni asistencia de ninguno de los detenidos y con presencia del Secretario Judicial, el registro en la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Granada, en cuya nave (f.160 y 161) se incautaron 218 plantas de marihuana, unas ya colgadas para su secado y la mayoría en macetas para su cultivo intensivo, valiéndose de lámparas o focos de calor (18), con destino al tráfico ilícito. Fuera de la nave se incautaron unas veinte macetas más, esparcidas por los alrededores.”.

Evidentemente, el TS en el FJ 3º señala:

“Se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva,

presunción de inocencia, legalidad, inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa, que el autor del recurso basa sustancialmente en la práctica del registro sin presencia de la moradora que se hallaba detenida, ni tampoco su hijo, igualmente detenido.

La cuestión fue suscitada como cuestión previa en el juicio oral, y desestimada por la Audiencia, al considerarlo un tema de legalidad ordinaria, y tomando en consideración que acudieron al plenario los funcionarios policiales que asistieron a la diligencia.

Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido (STS 187/2014, de 10 de marzo).

La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia.

Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio ), por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.

En suma, el motivo tiene que ser estimado, puesto que, aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario, hemos dicho (STS 1940/2002, de 21 de noviembre ), que no puede subsanar la presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias, puedan ser introducidos en ésta por la  ventana.

Dicho de otro modo: si admitiéramos que aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda, en el registro practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la misma, estaríamos vaciando de facto nuestra doctrina, ya muy reiterada, de que son nulas las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por tal registro se encuentre detenido, y no concurra a la diligencia, debiendo ser conducido a tal efecto por la fuerza policial actuante. En el caso, como ya hemos dicho, se infringe el derecho de contradicción, por lo que queda, en consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de defensa, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Por consiguiente, declarada la diligencia de registro nula por falta de asistencia a la misma del morador detenido, se está en el caso de absolver a la recurrente, Macarena, en tanto que la prueba incriminatorias consistía en el hallazgo de las plantas de marihuana que cultivaba ilícitamente en su dependencia aneja a su vivienda, a modo de almacén, que forma parte del reducto de su morada, constitucionalmente protegida por

el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , y correlativa infracción del derecho de defensa, por falta de posibilidad de contradicción, a que hace referencia el art. 24.2 de la Constitución española.”.

De lo expuesto podemos constatar:

1) Que nadie de la Policía Judicial se dio cuenta, o no sabía, que había que llevar a la moradora.

2) Que el Secretario Judicial parece que tampoco estaba al corriente.

3) Que el Juez de Instrucción, Magistrado en Granada capital, tampoco debía saberlo (no es un juez novato de un pueblo en su primer registro).

4) El Fiscal que redactó el escrito de acusación no pareció darle importancia o no se leyó el acta de entrada domiciliaria.

5) Otro tanto con el Fiscal que visó el escrito de acusación del anterior, que probablemente no se leyó el acta.

6) La Audiencia Provincial de Granada sostuvo que “era una cuestión de legalidad ordinaria” (cuánto daño están haciendo el contencioso y el social a mi amado penal, intentando laminar garantías constitucionales, 18 CE).

7) El Fiscal del juicio debo entender que no se adhirió a tan clara cuestión previa (puede que el fiscal del juicio sea el mismo del punto 4 o no).

8) ¡La Fiscalía del Tribunal Supremo, encima, se opone a la admisión del recurso! (véase Antecedente de Hecho V).

9) Y el Tribunal Supremo da la solución correcta, pero, en vez de citar su jurisprudencia como argumento de autoridad, debería haber citado el siguiente artículo (art. 569 LECRIM):

“El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legitimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.

Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare.”.

No es que sea una cuestión jurisprudencial, que desgraciadamente ni tiene rango de fuente del Derecho, es que una norma con rango de ley claramente determina que el letrado de la defensa tuvo razón.

NOTA 1: En mi opinión el sistema de fuentes del Derecho debería ser reformado. No tiene ningún sentido que la costumbre prevalezca a día de hoy sobre la jurisprudencia, aunque sólo sea formalmente.

NOTA 2: Debería articularse una norma por la que las cuestiones de nulidad de actuaciones se tuvieran que alegar expresamente en instrucción en un plazo tasado desde que la defensa tenga acceso a las actuaciones.

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