Infracción de ley: la negativa “a soplar” la segunda vez constituye un delito del art. 383 Cp

La reciente STS 2832/2017, de 11-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, vuelve a dar una gran noticia en materia de este novedoso recurso a las fuerzas de la ley en lo que a la represión de infracciones viales se refiere.

Los hechos: la Guardia Urbana de Barcelona para a un conductor que tiene síntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohólicas y con una luz de posición sin funcionar. Requerido para someterse a las pruebas de detección de la alcoholemia, en la primera prueba dio 1’15 mg/l aire espirado (el delito empieza con 0’60, con lo que casi duplicaba la tasa de delito), negándose a partir de ese momento a hacer las pruebas correctamente. Nota: parece, por los hechos probados, que, en realidad, la cifra de 1’15 la dio con el etilómetro de aproximación, no haciendo siquiera las pruebas con el de precisión.

El Juzgado de lo Penal condenó por dos delitos, la alcoholemia (379. 2 Cp) y la negativa a someterse a las pruebas legales de comprobación (383 Cp).

La Audiencia de Barcelona absolvió por el delito del art. 383 Cp, recurriendo a través del novedoso cauce de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo. Esto mismo, hace un año y medio, se hubiera quedado tal y como decidió la Audiencia. Nótese, además, que este recurso solo se puede vertebrar por cuestiones de derecho sustantivo, no variando ni una coma los hechos declarados probados. Por tanto, el TS sólo puede entrar a valorar si el conductor es reo de un delito del 383 Cp, habiéndose declarado probados los indicios de alcoholemia, que iba sin una luz obligatoria, y que dio 1’15 mg/l aire espirado en una primera muestra.

Se hace cita también de la STS de 28-III-2017, ponente Excmo. Antonio del Moral García, sobre esta misma problemática.

Volviendo a la sentencia que se comenta hoy, es al final del FJ 4º (f. 7), cuando se dice que hubo prueba de aproximación y una primera con la del etilómetro de precisión, pero hubiera dado igual que solo se hubiera hecho con el de aproximación, o que la negativa fuese incluso al de aproximación.

Se dice en el largo FJ 5º (f. 9):

“g)Ciertamente -apuntaba la STS 210/2017 - no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud. Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios contenidos en el art. 66 CP eligiendo dentro del arco total penológico el quantum que se considere proporcionado.

Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad más elevada. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa en cuanto la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que no se puede considerar finalizada la prueba. También eso es negativa, aunque la gravedad esté atemperada.

h) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una de las mediciones que inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje normativo y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda prueba o medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. «El mensaje -y recogemos palabras literales de la STS 210/2017 - no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito del art. 379 CP.

La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración».

i)La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido”.

Y, al final del mismo, f. 12, se dice:

“Con lo cual se comprueba una vez más que lo que en gran medida genera cierto rechazo o repulsa en el supuesto que nos ocupa no es que se utilice un delito formal o instrumental para garantizar el resultado probatorio de un juicio, sino más bien que ese delito sea instrumentalizado para que colabore el acusado en la obtención de su propia condena, al prohibirle una conducta omisiva que, en principio, debiera ser entendida como lo que se conoce como un autoencrubrimiento impune. Sin embargo, conviene reiterar que,  una vez que el Tribunal Constitucional adopta la decisión de considerar imperativa esa colaboración al no insertarla dentro del concepto de declaración o confesión del reo, se hace ya muy difícil descartar de plano la posibilidad de que se esté incurriendo en un delito de desobediencia. Y ello a pesar de las reticencias que pueda generar desde una óptica penal, sustantiva y procesal, la punición de un imputado por el mero hecho de autodefenderse adoptando un comportamiento omisivo contrario al art. 383 del C. Penal ...".”.

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