Asesinato. Comisión por omisión (11 Cp). Omisión pura. Garante. Mero espectador del delito

La reciente STS 3738/2017, de 18-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, revoca la condena procedente de una sentencia de la Audiencia de Huelva, que se tramitó por lo que se ve por sumario y no por procedimiento del jurado popular. Uno de los acusados, en prisión provisional, es absuelto por el Tribunal Supremo.

Los hechos, en síntesis, consisten en que una mujer que trabaja de temporera tiene una noche relaciones sexuales con un hombre en la casa de otro varón. Esa misma noche vuelve a tener relaciones sexuales pero, esta vez, con el propietario del inmueble (aunque no consta en los hechos probados dónde fue exactamente). Tal cual acaban, se van hacia la casa de ella y a 300 metros está el varón de la primera noche y con un instrumento metálico la mata a golpes en la cabeza, no haciendo nada el amante de la segunda noche. La Audiencia condenó por homicidio en comisión al que no hizo nada y el TS revoca su condena.

Se dice al final del FJ 1º, desde el punto de vista teórico, lo siguiente:

“En efecto, como hemos dicho en SSTS 37/2006 de 25 enero, 716/2009 de 2 julio, 25/2015 de 3 febrero, y 17/2017 de 20 enero, la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico.

De aquella relación surge para el sujeto, por ello un deber jurídico específico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia). Por ello es incuestionable desde el punto de vista jurídico que cuando el sujeto de la infracción no evita pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas, con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuye al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico.

Pues bien la jurisprudencia, por ejemplo SSTS 1480/ 99 de 13 octubre, 27/2007 25 enero, ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, formalmente, el art. 11, apartado b) CP., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.”.

FJ 2º:

“El motivo deberá ser estimado.

En efecto la posición de garante-tal como el propio Fiscal admite al impugnar el motivo- aparecía con total claridad en su tesis acusatoria, amparada en la opinión de los forenses y en el estado en que se hallaba el cadáver, al imputar a los dos procesados no sólo el homicidio sino como coautores de sendas agresiones sexuales a  Sabina Modesta , lo que suponía la creación para ambos de un riesgo para la víctima, concretado en no dejar con vida a la víctima de la doble violación, que en la medida en que se lleva a cabo alcanza a la acción desplegada materialmente por Evaristo Teodoro  y también a la, cuando menos, inacción de  Erasmo Teofilo, que le situaría como coautor por comisión por omisión.

Ahora bien, al haber sido absueltos ambos acusados del delito de agresión sexual, tal fuente sustentadora del deber jurídico de actuar se diluye y la sentencia recurrida acude a la injerencia previa que colocaría a Erasmo Teofilo en esa posición de garante, en cuanto conoce a la víctima que ha estado con los dos toda la tarde su casa, sabe que es novia de  Evaristo Teodoro  y que ha mantenido con ella esa misma tarde relaciones sexuales; y por último acompaña a  Sabina Modesta  hasta su casa, de noche y por una zona despoblada y mantiene con ella una relación sexual completa, y pese a ello presencia la agresión a la misma por parte de Evaristo Teodoro, sin hacer nada para impedirlo.

Este razonamiento no puede asumirse en su totalidad.

Como ya hemos referido más arriba la doctrina más autorizada señala que si no se quiere infringir el principio de legalidad, sin contravenir las exigencias de justicia material y el fundamento teleológico valorativo de la mayor punición de los delitos comisivos frente a los de omisión, es preciso que la realización omisiva del hecho sea estructural y materialmente idéntica a la realización activa, y que, por ello, la omisión sea directamente subsumible en el correspondiente tipo legal. La comisión por omisión, es decir, la subsunción directa de la omisión en el tipo, requiere que está equivalga exactamente a la producción activa del resultado lesivo. Y dicha equiparación e identidad estructural o material con la comisión activa no se dá por el simple hecho de que sea garante quien omite evitar que el resultado se produzca por causas materiales o por la intervención de un tercero.

Cuando se realiza un tipo resultativo mediante una actividad o acción positiva, ello significa que con su hacer, interviniendo en el curso natural de las cosas, el sujeto causa de modo objetivamente imputable y con control o dominio del hecho un resultado típico. Es decir, que la acción del sujeto, modificando una situación pacifica o de no peligro, provoca, crea el riesgo de lesión para un bien jurídico que hasta entonces no estaban en peligro.

Es esta la estructura de la comisión activa de un delito de resultado: la causación activa produce la lesión del bien jurídico cuando éste no estaba en peligro concreto de lesión, por eso puede decirse que esa conducta ha matado, dañado, estafado, etc.

Situación que no se produce cuando la conducta consiste en no intervención, no actuar frente a un peligro ya existente de origen diverso a la propia omisión (procedente de actuaciones de terceros y consiguientemente anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una lesión del bien jurídico.

Esta omisión, no debe equivaler sin más a producir la lesión por el solo hecho de que el sujeto tenga un deber de garante de evitar el resultado respecto del bien jurídico. Nadie niega que hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión. Los ejemplos clásicos de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido, o el jefe de estación que no acciona la señal de parada de un tren. Pero la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radicaría en que la omisión misma en la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante. Pero cuando la omisión no crea peligro alguno para la vida, sino que se encuentra con un peligro que ya está ahí procedente de la acción de un tercero, tal omisión no supone la creación del riesgo, se trata de una omisión propia y no de comisión por omisión subsumible en el tipo de homicidio y equiparable en su desvalor a la causación del mismo.

Situación que sería la del caso que se analiza. La Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente como autor en comisión por omisión "en la actitud de este presenciando los hechos sin hacer nada por impedirlos ni aminorizar sus consecuencias, ni tampoco avisar a las asistencias para que atendieran a  Sabina Modesta tras la agresión".”.

Posibilidad de incurrir en delito de omisión de perseguir o impedir delito (450 Cp) en el FJ 3º:

“No obstante lo anterior debemos plantearnos si la actuación del recurrente podria incardinarse en el delito, artículo 450 CP.

Es criterio jurisprudencial desde antiguo ( SSTS de 31 enero 1986 , 8 octubre 1991 ) al delimitar el artículo 450 (antiguo artículo 338 bis) de la participación por omisión en el delito no impedido, acudía a la teoría de la posición de garante, de modo que cuando un individuo no evita que otro cometa un delito, existe una participación por omisión, si el omitente se encontraba en la posición de garante, y le correspondía el deber específico de impedir que se produjera el resultado lesivo, aplicando en otro caso, el artículo 450 CP, delito este de omisión pura o propia en la que el sujeto responde por no llevar a cabo la acción esperada, con independencia del resultado que se derive del delito no evitado, cuya eventual producción y entidad no tienen, a estos efectos, relevancia alguna. No se sanciona, por lo expuesto, una participación por omisión en el delito no impedido, que requeriría una posición de garante, aquí no contemplada, sino el incumplimiento del deber de actuar en los casos previstos en el precepto.

Por ello, el tipo penal del artículo 450 corresponde un delito de omisión cuya estructura responde a los patrones de este tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación tÍpica, la ausencia de una conducta determinada y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura a este delito, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, no impedir la comisión del delito y posibilidad de actuar y sin riesgo propio o ajeno.

En el caso presente la capacidad para realizar la acción esperada, al desconocerse el contenido de la acción que debería realizar para impedir el delito, resulta desprovista de acreditación. Se ignora la modalidad de la acción sorpresiva o no de la agresión, la concurrencia de una situación objetiva o subjetiva de impedimento y las posibilidades de actuación en el sentido requerido por la norma. Y si a ello se añade que igualmente, es necesario que la intervención pudiera producirse "sin riesgo propio o ajeno", esto es no hay obligación de intervenir cuando sea previsible que ello supone un peligro real para los bienes jurídicos de quien actúa, lo que es interpretado por la doctrina por cómo se tipifica expresamente una causa de no exigibilidad de otra conducta debiendo tratarse de un verdadero riesgo, de un peligro personal, algo más que una simple molestia, una adecuada relación de proporcionalidad con el peligro en que se encuentra la víctima, en el caso presente no se hace referencia alguna a la inexistencia de un riesgo por lo que falta uno de los requisitos de la tipicidad, máxime cuando la especial brutalidad de la agresión a la que la víctima estaba siendo sometida con un objeto tan contundente como una barra metálica, podría condicionar la intervención del acusado que acaba de tener relaciones sexuales con aquella, novia del agresor, y no podía descartarse que el autor material desatarse su ira también con él, caso de que intentara impedir la continuación del ataque.”.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR