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martes, 7 de noviembre de 2017

Personas jurídicas. Club de alterne. Medidas del 129 Cp



La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 406/17, Sección 3ª, de 29-IX, condena en primera instancia a dos personas físicas a dos años y medio de prisión y al club de alterne que regentaban a la suspensión de actividades por 2 años y la clausura del establecimiento. En este blog ya vimos un asunto de Coruña hace tiempo de estas características, si bien la sentencia fue absolutoria.

En noviembre de 2015 se presentan en un club de alterne la Guardia Civil y la Inspección de Trabajo, constatando que hay 38 mujeres no dadas de alta ante la SS y 4 de ellas en situación irregular en España. Diría por los datos que todas son extranjeras, algunas comunitarias y otras no. Uno de los condenados era el propietario de la empresa unipersonal y el otro un apoderado.

La Fiscalía acusó por el 311. 2 b, 318 y 129 Cp en relación con el 31 bis Cp.

Hay una declaración de un guardia civil que me parece interesante para lo que luego sostendré (f. 5 de la sentencia):
El funcionario de la Guardia Civil con nº  NUM076, instructor del atestado, tuvo ocasión de manifestar en forma contundente y reveladora, que el día de autos, junto con los técnicos de la inspección de trabajo y Seguridad Social participó en la inspección llevada a efecto en el Club Models, ratificándose en el contenido del atestado. Señala que él entrevistó a cinco chicas, que las chicas estaban desarrollando una labor de alterne y prostitución porque así se lo manifestaron ellas y pudieron comprobar como de las habitaciones bajaban algunos clientes; indica que las chicas iban vestidas en forma sugestiva, hay de todo, pero siempre sugestivas, desde un bikini, tanga, minifalda ... y ello en forma diferente a como vestían las camareras, personal de limpieza y limpiadoras del local que disponían de uniforme; señala que en el local había taquillas, que personalmente acompaño a algunas de las chicas a tales taquillas para que recogieran su documentación; que las chicas que entrevistó, en número de cinco, firmaron su declaración en su presencia, ratificándose previa exhibición, en su contenido.”.

En el penúltimo párrafo del FJ 3º se vuelve a incidir en que no se ponía copas “y ya está”, sino que habría prostitución y continua en el establecimiento.

En cuanto al club, lo que más me interesa es el muy lacónico FJ 5º, que señala:
Asimismo de conformidad con lo interesado por el Mº Fiscal y con arreglo a lo establecido en el art. 318 del Cº penal que se remite a lo previsto en el art. 129 de su texto, que a su vez se remite a las consecuencias accesorias previstas en el art. 33 .7 apartados c) a g), procede acordar la suspensión de las actividades y la clausura del Club Models durante el plazo de 2 años, teniendo en consideración que el entramado industrial societario fue puesto al servicio del designio criminal, integrando así la infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad delictiva enjuiciada.”.

Nota: Vaya por delante que lo previsto en el 33. 7 Cp no son “consecuencias accesorias”, sino penas en sentido estricto.

Son varias las consideraciones a hacer, teniendo en cuenta que el Tribunal y la Guardia Civil claramente van en el sentido de que allí se ejercía la prostitución de extranjeras, incluso ilegales en España, y no estamos ante una explotación laboral “más común”.
La primera va en el sentido de que el TS, como ya sabemos, ha sentado claramente que los delitos contra los derechos de los trabajadores NO se pueden imputar a personas jurídicas. El 318 Cp fue redactado en 2003 y no se ha actualizado con las reformas de 2010 ni 2015. La referencia al art. 129 Cp que contiene lo es al de la época (medidas aplicables a personas jurídicas, que ahora llamamos penas en el 33. 7 Cp desde 2010). Han corrido ríos de tinta y siempre recomiendo leer este sugestivo post de Miguel Ángel Montoya, abogado de Barcelona, que insinúa sagazmente un triunfo del lobby del ladrillo para que estos delitos, que por su quintaesencia son de personas jurídicas, se quedasen en el olvido de 2003.

La segunda tiene que ir en el sentido de que la Fiscalía debería haber buscado mucha más profundidad en el asunto. Si se está probando que había extranjeras que ejercían la prostitución y que, encima, algunas eran ilegales, no era ocioso plantearse alguno de los siguientes artículos, que dan lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica:
318 bis 2 en relación con el 318 bis 5 Cp:
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.”.

187. 1 Cp (prostitución coactiva de mayor de edad), en relación con el 189 bis Cp:
1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.”.

En mi opinión, con los hechos declarados probados, no había que forzar especialmente los tipos penales para haber conseguido mejores penas para las personas físicas y haber conseguido condenar a la persona jurídica.

En tercer lugar, en mi opinión, la Audiencia incurre en cierto error al aplicar el art. 129 Cp:
1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.”.

Es evidente que al estar hablando de una sociedad limitada tiene personalidad jurídica y no carece de la misma, cuestión básica para poder aplicar el 129 Cp. El 129 Cp está pensado, como claramente lo indica, para entes sin personalidad jurídica que son usados para delinquir (sociedades que civilmente carecen de personalidad jurídica, como la sociedad civil, sociedades mercantiles “en formación”, herencias yacentes, comisiones de festejos, etc.). Esto es lo que pasa cuando un Tribunal aplica el 318 Cp con remisión al 129 Cp, no dándose cuenta, como ya se ha dicho, que se refiere a la redacción de 2003 y no a la posterior de 2010.


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