Modificación de la calificación jurídica por las acusaciones en fase de definitivas (aforados)

La STS 3805/2017, de 27-X, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, estima un recurso de casación de la Fiscalía contra una sentencia del TSJ de Andalucía en causa contra aforado, Consejero de Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. He buscado la sentencia original con los datos de la presente y me es imposible encontrarla.

La cuestión es muy sencilla: la Fiscalía como acusación pretende, sin modificar los hechos del escrito de acusación, que se condene bien por delito de prevaricación administrativa o bien de falsedad en documento público, cuando en el escrito de acusación se incluía únicamente el de prevaricación. El TSJ Andalucía señala que es imposible al separarse del delito por el que, en su día, se dictó auto de apertura del juicio oral. Evidentemente una parte acusadora, Fiscalía o un abogado en el caso de que se le plantease, tendría que preguntarse si no es entonces un adorno la fase de conclusiones definitivas cuando se ha practicado toda la prueba en el plenario.

Estamos, por tanto, ante la aplicabilidad real del 788. 4 LECRIM, o si se trata de un elemento decorativo:

“4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.”.

¿Qué dijo el TSJ de Andalucía? (FJ 2º):

“1. La cuestión planteada en este motivo se expresa en el antecedente nº 4º de la sentencia, en los siguientes términos: "La Sala a la vista de la nueva petición acusatoria, rechazó ampliar el objeto del proceso penal a un nuevo y segundo delito de falsedad que, de forma absolutamente sorpresiva, expuso el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, aunque no se modificaran los hechos de la acusación, ya que carecía de amparo legal en el artículo invocado (788.4º L.E.Cr.), pensado en principio para cambio de la calificación delictiva provisional o circunstancias de agravación o participación, pero no para una "variación cuantitativa", esto es, para aumentar y añadir tipos penales distintos al ya calificado provisionalmente como pretende la acusación, máxime cuando ni siquiera son homogéneos, sino que afectan a bienes jurídicos muy diferentes.

El desarrollo argumental el T. Superior lo incluye en el fundamento 7º bis (realmente octavo) en el que se reseñan los pilares jurídicos que permiten rechazar la petición Fiscal. Éstos los podemos resumir del siguiente modo:

a) El objeto del proceso penal debe conectarse con el auto de apertura del juicio oral, donde se determinan los hechos punibles sobre los que debe girar el debate contradictorio.

b) En el caso controvertido se ha producido una "variación cuantitativa" provocada de forma sorpresiva por el Fiscal.

c) Las modificaciones posibles no son solo las previstas en el art. 788.4º L.E.Cr . Según la sentencia supondrían alteraciones justificadas:

- Modificación no sustancial de hechos en las conclusiones definitivas; el Tribunal puede suspender la vista por un plazo, a instancia de la defensa (parece hacer referencia al art. 788.4º L.E.Cr .).

- Modificación esencial como consecuencia de revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales o den lugar a una sumaria investigación suplementaria que se haya practicado, en cuyo caso habrá de formularse nuevo escrito de acusación ( art. 746.6 L.E.Cr .).

- Cambio de calificación jurídica, admisible, si el nuevo delito protege el mismo bien jurídico u otro de naturaleza homogénea, siempre que la norma invocada se sitúe en la misma línea de ataque que el tipo penal, por el que inicialmente se calificó y que el hecho se castigue con igual o menor pena.

El Tribunal concluye que la cuestión tiene difícil encaje legal ante la sobredimensión jurídica del escrito de acusación (extensión cuantitativa), máxime de forma sorpresiva. Considera que el art. 788.4º L.E.Cr. está pensado para cambios de la calificación jurídica provisional, grado de participación o circunstancias de agravación, pero no para aumentar y añadir tipos penales distintos a los ya calificados. Tampoco el Mº Fiscal planteó la tesis alternativa del art. 732.3º con remisión al 653, ni tampoco el Tribunal acudió al art. 733, todos de la L.E.Cr .

El Tribunal Superior nos dice que el Fiscal  puede cambiar la tipificación penal de los hechos, pero no una ampliación de la tipificación en forma distinta de la configurada en el auto de apertura.

La tesis del Fiscal de ser aceptada -concluye el Tribunal Superior- es lesiva al derecho de defensa, por lo sorpresiva, ya que no ha podido preparar ni dirigir los distintos interrogatorios ni proponer ni practicar pruebas en lo atinente al delito de falsedad documental. Ello podría determinar la repetición de interrogatorios personales, aparte de otras posibles pruebas añadidas.”.

Argumentos de la Fiscalía (seguimos en el FJ 2º):

“2. El Mº Fiscal no conforme con la interpretación realizada por el T. Superior del art. 788.4º L.E.Cr ., se alza contra la sentencia, que cercena el derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndole una indefensión material evidente.

El principal punto de discrepancia reside en el mecanismo de configuración del objeto procesal o materia sobre la que debe pronunciarse el Tribunal en la sentencia.

Así nos dice el Mº Fiscal que son los escritos de calificación definitiva los que fijan el objeto del proceso y no el auto de apertura del juicio oral, como erróneamente afirma la sentencia recurrida.

A continuación refiere abundante jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que confirma ese criterio. Así la S.T.S. 1185/2004 de 22 de octubre nos dice "el auto de apertura del juicio oral ... en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación ....., debiendo atenerse a la que resulte de las  conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, siempre que se contenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento".

Por su parte el T. Constitucional en S. 33/2003 de 13 de febrero refiere "que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijar las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la  calificación definitiva se ha respetado tal principio". "Consiguientemente la pretensión penal quedó definitivamente fijada en las conclusiones definitivas ....." ( S.T.S. 1035/2006 de 16 de octubre, con cita de la S.T.C. 62/98 de 17 de marzo).

Sigue argumentando el Fiscal que "ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fueren las provisionales las que acotasen los términos del debate (S.T.S. 1436/98 de 18 de noviembre). En igual sentido S.T.C. 278/2000 de 4 de enero.

En base a tales argumentos el Fiscal concluyó:

a) En el desarrollo del juicio consideró que podían haberse cometido varios delitos de falsedad en documento público, impidiendo el T. Superior ejercer la acusación.

b) En la regulación del procedimiento ordinario cuyas normas son supletorias en el procedimiento abreviado (art. 758 L.E.Cr.), es perfectamente factible la modificación de conclusiones provisionales (véanse arts. 732, en relación al 653 L.E.Cr ., art. 733 , 746.6 L.E.Cr . y 788.4º L.E.Cr .).

c) En el caso concernido se parte de la  no alteración de los hechos objeto de la acusación. En dicha acusación se describen aspectos fácticos susceptibles de integrar algún delito de falsedad documental.

Fue a consecuencia de las pruebas del juicio oral (testimonio del acusado y testificales) lo que motivó una calificación acumulada en los hechos, que además de ser indiciariamente constitutivos de un delito de prevaricación, también lo eran de otro continuado de falsedad en documento público, según la intentada calificación definitiva del Fiscal.”.

Vaya, incluso en este blog tengo colgadas dos sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de permitir incluir delitos cuya confesión o prueba aparece sobrevenida en la fase de prueba.

¿Qué decide el Tribunal Supremo? Da la razón, evidentemente, a la Fiscalía:

“Esta Sala entiende que, no interesando el Fiscal la modificación de los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales, es de perfecta aplicación el art. 788.4º L.E.Cr . previsto para aquellos casos en que "la acusación cambie la tipificación penal de los hechos ....", y el Fiscal al añadir a la tipificación del delito de prevaricación el de falsedad en documento público ha realizado un cambio en la tipificación penal, atribuyendo la ley procesal a la parte afectada medios que impidan la indefensión, con posibilidad de una complementaria práctica de prueba.”.

Este post lo estoy redactando el domingo 12, dado que me será imposible hacerlo en los días sucesivos, tras haberme interpelado ayer por Twitter un Magistrado de la misma Sala del TSJ de Andalucía contra la existencia misma de la Audiencia Nacional. Ante mi comentario de que no era lógico dejar un asunto de la trascendencia y peligrosidad de un Gao Pin, una banda criminal especialmente organizada, un asesinato terrorista, un fraude fiscal transnacional etc., a jueces y fiscales “de provincias”, este magistrado y otro del TSJ de País Vasco me respondieron que en otros países de nuestro entorno no hay equivalente a la Audiencia Nacional y que se refuerza “al juez instructor”. Claro está que me pareció una enormidad, porque en la generalidad de los países de Europa y América instruye el Fiscal y no un juez y la Fiscalía puede decidir encomendar un asunto a equipos en atención a la complejidad del mismo.

Haciendo un poco de labor de open sources me encontré con que el Magistrado del TSJ País Vasco es civilista-fiscalista y elegido parlamentariamente y no de extracción judicial. “Casualmente” también el del TSJ de Andalucía era profesor titular de Derecho Civil (ni catedrático ni de Penal) de la Universidad de Granada, con un blog que, lo siento mucho, por muy alabado que sea por los jueces twiteros, es de lavado de cara de los jueces pero no de profundidades jurídicas más allá “del caso mediático de turno” (algún día, cuando me aburra, hablaré de blogs jurídicos que son cualquier cosa menos jurídicos). Y ahí se les tiene, conociendo asuntos de aforados en primera instancia, que para las acusaciones es fundamental el resultado, al no poder revocar hechos que se declaren probados, hablando de Derecho penal sin proceder de dicha especialidad ni haber condenado ni instruido un solo asunto criminal y apostolando en redes contra la Audiencia Nacional.

Para quien quiera ver dos buenos blogs de Derecho Penal, del de verdad, os dejo los siguientes enlaces:

Blog de Jorge Oswaldo Cañadas Santamaría, Magistrado titular de un Juzgado de Instrucción en Teruel, ENLACE AQUÍ.

Blog de Juan José Cobo Planas, Magistrado en Las Palmas de Gran Canaria, que recopila, aunque creo que sin análisis personal, los pronunciamientos jurisdiccionales civiles, mercantiles y penales más relevantes. ENLACE AQUÍ.

Por último, es que no sé cómo pasan estas cosas, casualmente, con los aforados. Hace menos de un mes me tocó un juicio de sustracción de maquinaria industrial valorada en cinco mil euros. El compañero que formuló el escrito de acusación calificó por hurto (no constaba fuerza en las cosas). En el acto del juicio el acusado sostuvo que las máquinas se las había prestado el denunciante y que las tenía a su disposición para que las recogiese cuando quisiera. Pese a que la prueba estaba bastante clara en el sentido del hurto, y dado que ya tengo una edad para llevarme sustos con los jueces, en fase “de definitivas” introduje como calificación subsidiaria, con la misma pena, la apropiación indebida. El 1750 del Código civil es muy claro: si te reclama lo prestado el propietario tienes que devolverlo, y una denuncia penal por sustracción es un indicio bastante claro de que quieres recuperar la cosa. El juez del caso suspendió por 10 días para conclusiones y prueba que quisiera plantear la defensa, conforme al 788. 4 LECRIM, el mismo que vemos hoy. Ignoro cómo es que el juez de lo penal coruñés aplicó regladamente la LECRIM y en un TSJ cuya razón de ser es la supuesta especialización superior para que los asuntos de aforados no los lleve un juez común, no estaba al tanto de eso mismo.

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