La sentencia 3/2017 de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, de 23-II, ponente Ilmo.
Fermín Javier Echarri Casi.
La Fiscalía
Anticorrupción acusaba a dos varones, una mujer y una persona jurídica por un
delito de corrupción pública transnacional (445 Cp antes de la LO 1/2015, hoy 427
bis Cp en relación con el 427 Cp).
Antes de empezar el
juicio llegan a un acuerdo la Fiscalía y las defensas, según el cual se
absuelve a la persona jurídica y a la mujer y se condena a los dos acusados
varones.
Estamos ante una
editorial de Leganés que vende libros en español al Ministerio de Ciencia y
Deportes de Guinea Ecuatorial, en ediciones anuales de 200.000 libros.
Consta como soborno el
siguiente:
“Los
acusados, a excepción de Delfina, de común acuerdo, realizaron en el años 2009
una transferencia por importe de 70.000 euros, destinada a altos cargos del
Ministerio de Educación de la República de Guinea Ecuatorial, con el fin de que
por éstos se facilitase que la mercantil, acusada en las presentes actuaciones mantuviese
la relación comercial y así conseguir la celebración de nuevos contratos de
edición de libros con dicho estado. En concreto, la transferencia se llevó a
cabo de la siguiente forma: Con el fin de crear una apariencia legal, el día 7
de octubre de 2009, la acusada Delfina, en representación de la mercantil
"APYCE, S.L.", y Jose María, como Viceministro de Educación, Ciencia
y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial, firmaron un documento
denominado contrato de financiación para la capacitación curricular del
profesorado de inglés y francés de la República de Guinea Ecuatorial. La
mercantil "APYCE, S.L.", se comprometió a donar al Ministerio de
Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial la cantidad
de 70.000 euros, donación que fue aceptada por el Sr. Jose María. Asimismo, se
hizo constar que la supuesta donación se transferiría a la cuenta bancaria
número 271-5111-86-01-78 del banco Sociedad General de Bancos de Guinea
Ecuatorial (SGBGE) en la que figuraba como titular el Ministerio de Educación,
Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial. La transferencia se
hizo el día 5 de noviembre de 2009 desde la cuenta bancaria que la mercantil
"APYCE, S.L.", tenía abierta en la entidad bancaria
"Banesto" NUM008, a un número de cuenta distinto del indicado en el
documento elaborado a tal efecto, en concreto el dinero se ingresó en la cuenta
nº NUM009, y cuyo beneficiario era el Sr. Jose María.
Para concertar y hacer efectivas las
ilícitas remuneraciones, el acusado Ricardo se encargó directamente de concretar
los términos y cuantías de las retribuciones destinadas a cargos públicos de la
República de Guinea Ecuatorial. El acusado, Arcadio ordenó materialmente las
citadas transferencias previamente concertadas por el Sr. Ricardo. Tras la
realización de las transferencias, la mercantil "APYCE, S.L.",
incrementó sustancialmente su relación económico mercantil con la República de
Guinea Ecuatorial y realizó nuevos contratos.”.
En resumidas cuentas, se retira la acusación contra la
persona jurídica porque el único soborno que debía estar constatado era de 2009
y por tanto previo a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que introdujo la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como consecuencia de este
soborno siguieron vendiendo tiradas, siendo alguna de hasta 746.000 ejemplares.
El 1-VI-2017 con motivo de la presentación en sociedad de la
World Compliance Association en
Madrid, escuché una conferencia del Fiscal Anticorrupción Juan Pavía y en la
que dijo que había una condena por este delito de corrupción transnacional. En
la misma afirmó que otros países, como Hungría, llevaban ya 26 condenas.
Debemos destacar que estos delitos proceden de la FCPA
norteamericana de 1977 (Foreign Corrupt
Practices Act), que persigue los sobornos cometidos en el extranjero por
sus nacionales. Es evidente que un soborno en un país extranjero puede producir
dos graves disfunciones: 1) Se extiende la mancha de la corrupción en países
con democracias o administraciones de justicia más débiles y 2) Liquida el
libre e igual comercio, porque si una empresa soborna y la otra no, es evidente
que aunque el producto de la segunda sea mucho mejor el contrato se lo lleva la
primera y puede incitar a que se inicie una carrera de sobornos para ganar la
puja.
La OCDE ya anunció con reproche hacia España en su informe
“Exportar la corrupción: países hispanoamericanos”, a través de Transparencia
Internacional de 2015 (ver enlace AQUÍ).
Véase “Declaración del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre la corrupción:
España debe modificar su Código penal y hacer
cumplir la ley sobre los delitos de cohecho internacional”. ENLACE AQUÍ.
Para ver los procedimientos en curso, es muy ilustrativo
este resumen de una conferencia del Fiscal Anticorrupción Conrado Alberto Sáiz
(ver enlace AQUÍ).
Es de destacar que en estos procedimientos siempre es
competente para la instrucción y el enjuiciamiento la Audiencia Nacional (art.
65. 1º e LOPJ).
Por la parte de la Fiscalía, siempre lo es la Anticorrupción
(art. 19. 4 ñ del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).
La sentencia, pese a ser de conformidad, introduce un FJ 2º
de interés, dada la ausencia de precedentes jurisprudenciales:
“La
L.O.15/2003, de 25 de noviembre, incorporó al Código Penal un nuevo precepto
445 bajo la rúbrica "De los delitos de corrupción en las transacciones
comerciales internacionales", cuyo párrafo primero tomó la redacción del
antiguo artículo 445 bis, siendo el apartado segundo de nueva creación, que
castigaba la corrupción activa de funcionarios públicos extranjeros, llevando
así el legislador al texto punitivo el texto del Convenio Internacional de la
OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción, ratificado por España
mediante instrumento de 4 de enero de 2000 (BOE de 22 de febrero de 2002). El objeto
material de este delito son las "dádivas, presentes, ofrecimientos, o
promesas", exigiendo la doctrina mayoritaria que tanto la dádiva, el
presente o el ofrecimiento, tengan un carácter económico, en cuanto que la
penalidad que se remitía al artículo 423 Código Penal (en sede del delito de
cohecho), así lo acreditaba, ya que la multa se fijaba en función de la dádiva,
aunque el artículo 1.1 del Convenio alude a "cualquier beneficio indebido,
pecuniario o de otra clase", La conducta típica, consiste en "corromper o intentar
corromper" concepto amplio que abarca conductas como ofrecer, prometer, o
entregar dádivas o presentes. También se castiga, la conducta consistente en
"atender" a las solicitudes de los funcionarios públicos extranjeros
que se les entregue una gratificación en la forma descrita. Similares verbos se
utilizan en el artículo 423 Código Penal relativo al cohecho. El termino
corromper, venía siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de
inducir al funcionario público con dádivas o presentes (SSTS de 8 de octubre de
1994 y de 11 de mayo de 1994 ).
Se castigaban las gratificaciones por sí o
por persona interpuesta, entendiendo que tal comportamiento ha de suponer una
ayuda para el particular que corrompe o intenta corromper. El comportamiento
corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o
de organizaciones internacionales, debiendo acudir al artículo 24.2 del Código
Penal, para ver que debe entenderse por funcionario público a efectos penales,
aunque el artículo 445 Código Penal, no se refiere a funcionarios públicos
nacionales, sino extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo
acudir para ello al artículo 1.4 del Convenio OCDE según el cual "agente
público extranjero" es "cualquier persona que ostente un cargo
legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por
nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza na función pública
para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública y
cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública".
El concepto de función pública, comprende cualquier actividad de interés
público, incluso cuando haya sido delegada por el país extranjero, en relación con
la contratación pública. Y por organismo público, debe entenderse toda entidad
que se constituye según el Derecho público para desempeñar especificas tareas
de interés público. Por empresa pública, debe entenderse aquella sobre la que
un gobierno puede ejercer de forma directa o indirecta una influencia dominante
(controla la mayoría del capital, la mayoría de los derechos de voto, o la
mayoría de los miembros del órgano de administración). Dentro del concepto de
funcionario público extranjero, cabe incluir todos los niveles y subdivisiones
de la administración, tanto a nivel nacional como a nivel local. El Convenio
OCDE (art. 1.4 a) y el artículo 445 del Código Penal equiparan a los
funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de
organizaciones internacionales. El tipo penal en cuestión, exige cuando menos
un dolo eventual, y además otros
dos elementos subjetivos adicionales a aquél: que el sujeto realice el
comportamiento con el fin de que las autoridades o funcionarios públicos
extranjeros o de organizaciones internacionales actúen o se abstengan de actuar
en relación con el ejercicio de las funciones públicas; para conseguir o
conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de
actividades económicas internacionales. En definitiva, sólo son reconducibles
al precepto que nos ocupa, los supuestos en los que el corruptor pretende que
el funcionario público extranjero o agente: realice en el ejercicio de su cargo
i) una acción u omisión constitutivos de delito en la legislación del país del
funcionario público extranjero; ii) un acto injusto no delictivo, conforme a la
legislación del agente público extranjero. O se abstenga de ejecutar un acto
que debería practicar en el ejercicio de su cargo. La corrupción sólo es típica
cuando se lleva a cabo en el marco de transacciones económicas internacionales,
esto es, en aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado.
Existe esta intencionalidad, evidentemente,
cuando una empresa española hace un pago a un funcionario de un país extranjero
para obtener o conservar un contrato en dicho país. Elementos todos ellos que,
como es de ver en el relato de hechos probados concurren en el caso de autos.
Siendo así que en la actualidad dicha conducta se regula en los artículos 286
bis y siguientes en sede "de los delitos de corrupción en los
negocios", recogiendo el artículo 286 ter Código Penal, en las actividades
económicas internacionales.”.
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Muy interesante, aunque me quedo con el Informe "Exportar la corrupción: países latinoamericanos". Qué triste, qué pena, qué vergüenza siento.
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