La sentencia 2/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 23-I-2015, ponente Ilmo. Fermín Javier
Echarri Casi, es sumamente interesante por varios motivos.
La Fiscalía Antidroga
acusaba a una empresa, y como podemos leer en el f. 3 de la sentencia,
expresamente se decía:
“A la
mercantil "Importadora Roncalés Mahiques", no procede su disolución
al no estar inscrita en el registro mercantil, por lo que se solicita la
prohibición de actividades por un plazo máximo de 5 años, y la imposición de
una pena de multa 12.508.755,45 euros, al Justa del artículo 129 Código Penal.”.
Hay que notar que, pese a esta absolución a principios de
2015, cuando los estudios de la materia se encontraban en el mismo Paleolítico,
Antidroga luego consiguió, al menos que me conste, dos condenas ya confirmadas
por el Tribunal Supremo contra varias
personas jurídicas, siendo la Fiscalía que, con mucha diferencia,
encabeza el medallero en esta materia.
Sin embargo, con lo que leemos, está justificada la
absolución de la supuesta persona jurídica, al encontrarse “en formación”, por
no estar inscrita en el Registro Mercantil. Para que se entienda el
paralelismo, al igual que en las personas físicas hay un momento en el que un
atentado contra la vida pasa de ser aborto a homicidio (que la madre empiece a
tener contracciones para la expulsión del feto), con las personas jurídicas
pasa lo mismo: es necesario que cumplan los requisitos de su correspondiente
figura (sindical, de partido político, societaria, asociativa, etc.). o de lo
contrario se entiende que están en formación y, por tanto, a lo sumo se puede
aplicar el 129 Cp.
En el concreto caso que nos ocupa, la Audiencia Nacional
entiende, correctamente y siguiendo el criterio de la Fiscalía, que no hay personalidad jurídica al faltar el
requisito de la elevación de la escritura notarial al Registro Mercantil y
considera que no hubo prueba de cargo suficiente en la concreta operación de
tráfico de drogas para condenar ni a su administrador real ni a la empresa en
formación. Tenemos que ir al folio 25 donde se puede leer lo siguiente:
“Del
análisis del acervo probatorio obrante en autos, persisten serias dudas para
afirmar con rotundidad, que Juan Ignacio, hubiera puesto la sociedad irregular
no inscrita en el Registro Mercantil "Importadora Roncales Mahiques S.L.",
al servicio de las ilícitas actividades llevadas a cabo por Juan Alberto y el
grupo por aquél liderado, en orden a la introducción de droga en España,
simulando operaciones de comercio internacional.
No se puede afirmar, con las exigencias que
nuestro proceso penal impone, la culpabilidad de dicho acusado, al erigirse
como alternativa plausible y razonable el hecho de que no fue aquél quien puso
a disposición de Juan Alberto la
mercantil "Importadora Roncales Mahiques", sin perjuicio de la
estrecha relación de amistad y profesional que ambos mantenían, ya que incluso
la vivienda propiedad de Juan Alberto, sita en la CALLE000 nº NUM002 de
Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenía una hipoteca constituida a favor de Juan
Ignacio (folio 968), sino que fue éste el que sin contar con autorización de
ningún tipo, y aprovechándose de la
buena fe de su socia Amparo, se
hizo con una copia simple de la escritura de constitución de aquella, que
utilizó para simular la existencia de una entidad mercantil que efectivamente
estaba llevando a cabo determinadas operaciones comerciales, y de la que tenía
poderes para actuar en su nombre.
No se comprende muy bien, como si lo que se
pretendía era la constitución de una sociedad pantalla o ficticia, para simular
operaciones de lícito comercio, encubridoras de otras ilícitas, como el tráfico
de drogas, constituye una sociedad con su propio nombre y apellidos, siendo su
único socio y fundador, más tratándose de un profesional del derecho como es el
caso; y luego además, no logra adquirir personalidad jurídica para actuar, al
no reunir los requisitos legalmente exigidos para ello, lo que de facto le
hubiere permitido haber llevado a cabo cualquier tipo de operación en el
tráfico mercantil, ya que no olvidemos que al tratarse de una sociedad irregular,
desde el punto de vista estrictamente mercantil, le sería de aplicación lo
dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley de Sociedades de Capital, que nos
remite a las sociedades colectivas. Lo cierto es que, a efectos penales
como es el caso, nos encontramos ante una sociedad irregular carente de
personalidad jurídica, y por lo tanto excluida del sistema de responsabilidad
penal que para las personas jurídicas establece el artículo 31 bis del Código
Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo
aplicable en su caso, las denominadas "consecuencias accesorias"
contenidas en el artículo 129 del Código Penal, expresamente previstas para ese
tipo de entidades jurídicas. La nota distintiva de este tipo de sociedades es
su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes y para actuar
culpablemente, ya que salvo a efectos fiscales, no existen como tales
formalmente, por lo que mal se podía haber otorgado poder alguno legalmente
válido en favor de Juan Alberto
para el alquiler de la nave de Sabadell, o para cualquier otra operación, ya
que no existía persona física o jurídica alguna investida de las facultades
legales para ello. Es más incluso a efectos penales, una sociedad irregular
carece de patrimonio propio, y en consecuencia, ni se le puede disolver, ya que
no existe como tal, ni se le puede imponer una sanción pecuniaria ya que carece
de patrimonio autónomo; y todo ello, sin perjuicio de las obligaciones que los
socios pudieran haber asumido en nombre de la sociedad frente a terceros, que
les sería exigible en su caso en vía mercantil.
Esta actuación de Juan Alberto, aprovechando la cobertura
de la entidad mercantil, se corrobora, mediante el documento de 15 de diciembre
de 2011, obrante al folio 1180 de las actuaciones, consistente en una Autorización
de Despacho y Representación y Autorización por operación, ante la
Administración Aduanera del Puerto de Valencia, en la que aparece aquél, en
calidad de Secretario, autorizando al transitario "Boluda Cargo Inte
S.L" para la presentación y tramitación del documento y realización de las
operaciones aduaneras ue hubieran de efectuarse ante esa Administración, para
su despacho. Al pie del citado documento aparece un sello con la inscripción
"IMPORTACIONES RM SL." B98150535. En el plenario, Juan Ignacio a preguntas del Ministerio Fiscal,
declaró que le empresa nunca había tenido sello alguno. Además, como puede
observarse la denominación que de la empresa aparece en dicho sello es "Importaciones
RM SL", cuando en realidad la empresa se denominaba "Importadora
Roncalés Mahiques SL" coincidiendo el número de CIF, el cual, como asimismo
explicó este coacusado en el plenario, no se pudo inscribir, por un error
precisamente con el CIF.
No consta en las actuaciones, la escritura
de apoderamiento presentada por Juan Alberto, para el alquiler de la nave sita
en Sabadell Avenida. Can Bordoll, 124 del Polígono Industrial de Can Roqueta,
donde se localizó finalmente el contendor con la droga, siendo así que a aquél,
le habían sido entregadas las llaves el día 2 de mayo de 2012, en su calidad de
apoderado de la Sociedad "Importador Roncales Mahiques S.L." con
CI.F. B98150535 (folio 1921) siendo evidente que ni ostentaba tal
apoderamiento, ni existía persona alguna con facultades para otorgarlos. Consta
en las actuaciones, que no existía dato alguno en el Registro Mercantil de la
citada sociedad, ni patrimonio de ningún tipo. Todo lo cual indica una
utilización indebida y sin autorización alguna de la sociedad por parte de
aquél, aprovechando la copia de la escritura de constitución de la misma que le
había sido entregada. Es más, Juan
Alberto, reconoció en el plenario que Juan Ignacio le "dejó la empresa para poder hacer
compras, pero tampoco tenía ninguna noción de nada". Resultando por tanto
de plena aplicación a este acusado el principio "in dubio pro reo",
según el cual, si tras desplegar una actividad probatoria indispensable,
persisten dudas razonables sobre la real concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate, deberán ser
resueltas siempre a favor del reo (STS de 22 de marzo de 2001) y que se
concreta en el principio de que "el Tribunal que realmente ha dudado no
está autorizado a condenar, erigiéndose así como exigencia
"subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración
de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/1989 de 20 de
febrero)".”.
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