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martes, 26 de diciembre de 2017

Drogas. Absolución de persona jurídica en formación. Falta de prueba



La sentencia 2/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 23-I-2015, ponente Ilmo. Fermín Javier Echarri Casi, es sumamente interesante por varios motivos.

La Fiscalía Antidroga acusaba a una empresa, y como podemos leer en el f. 3 de la sentencia, expresamente se decía:
A la mercantil "Importadora Roncalés Mahiques", no procede su disolución al no estar inscrita en el registro mercantil, por lo que se solicita la prohibición de actividades por un plazo máximo de 5 años, y la imposición de una pena de multa 12.508.755,45 euros, al Justa del artículo 129 Código Penal.”.

Hay que notar que, pese a esta absolución a principios de 2015, cuando los estudios de la materia se encontraban en el mismo Paleolítico, Antidroga luego consiguió, al menos que me conste, dos condenas ya confirmadas por el Tribunal Supremo contra varias  personas jurídicas, siendo la Fiscalía que, con mucha diferencia, encabeza el medallero en esta materia.

Sin embargo, con lo que leemos, está justificada la absolución de la supuesta persona jurídica, al encontrarse “en formación”, por no estar inscrita en el Registro Mercantil. Para que se entienda el paralelismo, al igual que en las personas físicas hay un momento en el que un atentado contra la vida pasa de ser aborto a homicidio (que la madre empiece a tener contracciones para la expulsión del feto), con las personas jurídicas pasa lo mismo: es necesario que cumplan los requisitos de su correspondiente figura (sindical, de partido político, societaria, asociativa, etc.). o de lo contrario se entiende que están en formación y, por tanto, a lo sumo se puede aplicar el 129 Cp.

En el concreto caso que nos ocupa, la Audiencia Nacional entiende, correctamente y siguiendo el criterio de la Fiscalía, que no hay personalidad jurídica al faltar el requisito de la elevación de la escritura notarial al Registro Mercantil y considera que no hubo prueba de cargo suficiente en la concreta operación de tráfico de drogas para condenar ni a su administrador real ni a la empresa en formación. Tenemos que ir al folio 25 donde se puede leer lo siguiente:
Del análisis del acervo probatorio obrante en autos, persisten serias dudas para afirmar con rotundidad, que Juan Ignacio, hubiera puesto la sociedad irregular no inscrita en el Registro Mercantil "Importadora Roncales Mahiques S.L.", al servicio de las ilícitas actividades llevadas a cabo por Juan Alberto y el grupo por aquél liderado, en orden a la introducción de droga en España, simulando operaciones de comercio internacional.

No se puede afirmar, con las exigencias que nuestro proceso penal impone, la culpabilidad de dicho acusado, al erigirse como alternativa plausible y razonable el hecho de que no fue aquél quien puso a disposición de Juan Alberto  la mercantil "Importadora Roncales Mahiques", sin perjuicio de la estrecha relación de amistad y profesional que ambos mantenían, ya que incluso la vivienda propiedad de Juan Alberto, sita en la CALLE000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenía una hipoteca constituida a favor de Juan Ignacio (folio 968), sino que fue éste el que sin contar con autorización de ningún tipo, y aprovechándose de la buena fe de su socia  Amparo, se hizo con una copia simple de la escritura de constitución de aquella, que utilizó para simular la existencia de una entidad mercantil que efectivamente estaba llevando a cabo determinadas operaciones comerciales, y de la que tenía poderes para actuar en su nombre.

No se comprende muy bien, como si lo que se pretendía era la constitución de una sociedad pantalla o ficticia, para simular operaciones de lícito comercio, encubridoras de otras ilícitas, como el tráfico de drogas, constituye una sociedad con su propio nombre y apellidos, siendo su único socio y fundador, más tratándose de un profesional del derecho como es el caso; y luego además, no logra adquirir personalidad jurídica para actuar, al no reunir los requisitos legalmente exigidos para ello, lo que de facto le hubiere permitido haber llevado a cabo cualquier tipo de operación en el tráfico mercantil, ya que no olvidemos que al tratarse de una sociedad irregular, desde el punto de vista estrictamente mercantil, le sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley de Sociedades de Capital, que nos remite a las sociedades colectivas. Lo cierto es que, a efectos penales como es el caso, nos encontramos ante una sociedad irregular carente de personalidad jurídica, y por lo tanto excluida del sistema de responsabilidad penal que para las personas jurídicas establece el artículo 31 bis del Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo aplicable en su caso, las denominadas "consecuencias accesorias" contenidas en el artículo 129 del Código Penal, expresamente previstas para ese tipo de entidades jurídicas. La nota distintiva de este tipo de sociedades es su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes y para actuar culpablemente, ya que salvo a efectos fiscales, no existen como tales formalmente, por lo que mal se podía haber otorgado poder alguno legalmente válido en favor de  Juan Alberto para el alquiler de la nave de Sabadell, o para cualquier otra operación, ya que no existía persona física o jurídica alguna investida de las facultades legales para ello. Es más incluso a efectos penales, una sociedad irregular carece de patrimonio propio, y en consecuencia, ni se le puede disolver, ya que no existe como tal, ni se le puede imponer una sanción pecuniaria ya que carece de patrimonio autónomo; y todo ello, sin perjuicio de las obligaciones que los socios pudieran haber asumido en nombre de la sociedad frente a terceros, que les sería exigible en su caso en vía mercantil.

Esta actuación de  Juan Alberto, aprovechando la cobertura de la entidad mercantil, se corrobora, mediante el documento de 15 de diciembre de 2011, obrante al folio 1180 de las actuaciones, consistente en una Autorización de Despacho y Representación y Autorización por operación, ante la Administración Aduanera del Puerto de Valencia, en la que aparece aquél, en calidad de Secretario, autorizando al transitario "Boluda Cargo Inte S.L" para la presentación y tramitación del documento y realización de las operaciones aduaneras ue hubieran de efectuarse ante esa Administración, para su despacho. Al pie del citado documento aparece un sello con la inscripción "IMPORTACIONES RM SL." B98150535. En el plenario, Juan Ignacio  a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que le empresa nunca había tenido sello alguno. Además, como puede observarse la denominación que de la empresa aparece en dicho sello es "Importaciones RM SL", cuando en realidad la empresa se denominaba "Importadora Roncalés Mahiques SL" coincidiendo el número de CIF, el cual, como asimismo explicó este coacusado en el plenario, no se pudo inscribir, por un error precisamente con el CIF.

No consta en las actuaciones, la escritura de apoderamiento presentada por Juan Alberto, para el alquiler de la nave sita en Sabadell Avenida. Can Bordoll, 124 del Polígono Industrial de Can Roqueta, donde se localizó finalmente el contendor con la droga, siendo así que a aquél, le habían sido entregadas las llaves el día 2 de mayo de 2012, en su calidad de apoderado de la Sociedad "Importador Roncales Mahiques S.L." con CI.F. B98150535 (folio 1921) siendo evidente que ni ostentaba tal apoderamiento, ni existía persona alguna con facultades para otorgarlos. Consta en las actuaciones, que no existía dato alguno en el Registro Mercantil de la citada sociedad, ni patrimonio de ningún tipo. Todo lo cual indica una utilización indebida y sin autorización alguna de la sociedad por parte de aquél, aprovechando la copia de la escritura de constitución de la misma que le había sido entregada. Es más,  Juan Alberto, reconoció en el plenario que  Juan Ignacio le "dejó la empresa para poder hacer compras, pero tampoco tenía ninguna noción de nada". Resultando por tanto de plena aplicación a este acusado el principio "in dubio pro reo", según el cual, si tras desplegar una actividad probatoria indispensable, persisten dudas razonables sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate, deberán ser resueltas siempre a favor del reo (STS de 22 de marzo de 2001) y que se concreta en el principio de que "el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar, erigiéndose así como exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/1989 de 20 de febrero)".”.


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