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miércoles, 27 de diciembre de 2017

Violencia de género y doméstica: el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp



La STS 3251/2017, de 12-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, estima parcialmente el recurso de la Fiscalía en un asunto de violencia de género, si bien lo que se dirá es perfectamente extensible a la violencia doméstica.

La Audiencia de Cádiz condenó a un sujeto por un delito del art. 153 Cp, entiendo, a la pena de 6 meses de prisión y por un delito de violación a la de 9 años de prisión porque, en síntesis, discutieron en la cocina, se rompió el palo de una fregona en la discusión, con él le dio un golpe y luego se la llevó a la habitación donde forzó sexualmente a su pareja.

Lo que se discute por la Fiscalía es que se haya aplicado el delito del art. 153 Cp, al entender que no hubo delito de lesiones del art. 147. 1 Cp por no concurrir el tratamiento médico más allá de la primera asistencia sanitaria y, consecuentemente, que no se aplicase el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp (lesiones agravadas con pena de 2 a 5 años cuando concurra el parentesco). La Fiscalía recurre subsidiariamente por no haberse aplicado el 153. 3 Cp (entiendo, porque el TS no entra en este motivo al acoger el primero, porque la Audiencia no aplicaría el subtipo agravado de haberse cometido la lesión básica en el domicilio común o de la víctima).

En el FJ 1º. 2 se recoge la jurisprudencia sobre la diferencia entre el delito leve (en violencia doméstica o de género del art. 153 Cp) y el delito básico de lesiones del art. 147. 1 Cp.

En el FJ 1º 3 se determina por el Tribunal Supremo por qué el esparadrapo o steri strip debió considerarse tratamiento médico en este caso concreto:
3. Y la inadecuada subsunción de los hechos por parte del Tribunal de instancia, se manifiesta aunque se tratara de una sutura de aproximación mediante esparadrapo o  steri-strip.

La STS 1441/1999 y, posteriormente, la STS 1481/2001 de 17 de julio , recogieron que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida. De modo que lo realizado consiste en un acto médico que no se agotó en sí mismo, como sucedería en el caso de la "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos a lo largo del tiempo necesario para producir la regeneración y el cierre de los tejidos dañados por un corte. La zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En estos mismos términos se han pronunciado las SSTS 519/2016, de 15 junio; 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de mayo; 1170/2010, de 26 de noviembre o 1481/2001, de 17 de julio , entre muchas otras. Como indicábamos en la STS 389/2014 de 12 de mayo , si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor (STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.”.

Ahora bien, el TS señala que todos los numerales del art. 148 Cp son potestativos (el Cp claramente dice que el juez “podrá” imponer la pena de 2 a 5 años) y en el caso concreto no aplica el 148. 4 Cp, sino el 147. 1 Cp, con la agravante de parentesco:
4. En todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal, no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal, por más que la víctima estuviere -como los hechos probados recogen- ligada al autor por una relación de afectividad análoga al matrimonio.

A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Y si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4 CP ), es uno de los supuestos que el legislador contempla como de susceptible agravación, sin duda por el plus de culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del artículo 23 del Código Penal, radica en el desvalor de la acción o del resultado. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal , exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado). Elementos que no se dan en el caso analizado, pues -más allá de la significación antijurídica de la agresión sexual, que justifica su punición independiente-, el Tribunal refleja que los padecimientos corporales consistieron en una erosión en epitelio del cuello uterino, hematomas en cadera izquierda, zona parpebral izquierda, región nasal interna, herida sangrante en región zigomática derecha, expresando que la curación sobrevino en diez días y precisó un único punto de sutura.

El motivo debe ser estimado, si bien, ajustándose la punición de las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a la concurrencia -como circunstancia agravante- de la circunstancia mixta de parentesco, recogida en el artículo 23. del Código Penal. Lo que determina no entrar en el estudio del segundo de los motivos formulados por el Ministerio Fiscal, que venía subordinado al fracaso del que hemos contemplado.”.

En otras palabras, las lesiones fueron tan nimias, con un solo punto de sutura y 10 días de curación, que el TS aplica lo más leve que hay en la frontera, con lo que para el común de los mortales quedaría como un delito leve. En la práctica, el triunfo del recurso le supondrá al condenado un año y un mes más de prisión.


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