No
puedo negar que estoy más contento que Aníbal entrando triunfal a lomos de Sirio
(o Surus), su último elefante, dado el gran recibimiento que me tiene listo
Francisco Bonatti para la conferencia de 3 horas que voy a impartir el 24-I en
Barcelona en el Ilustre Colegio de Abogados, acompañado de dos actos más esa
misma mañana que ya publicitará él. Llevaba sin aparecer por Barcelona año y
medio y con este día y medio, creo que me lo voy a pasar muy bien gracias a su
hospitalidad.
Pues
bien, como ya sabrá todo lector de este blog, soy un ferviente creyente en la
hiperespecialización. Y vamos a dar una muestra de ello con un pequeño y
humilde concurso que convoco en este momento.
Bases del
concurso:
1)
Se debe examinar la Sentencia 221/2017 de la Sección 2ª de la Audiencia
Provincial de Valencia, de fecha 31-III-2017. La sentencia se puede consultar
pinchando AQUÍ.
2)
Esta sentencia se comentó en un post del blog, que queda desde ahora suspendido.
Confieso que a primera vista se me pasó, pero hay un error descomunal. La
empresa, que era acusada por varios delitos, tal y como se verá cuando se
resuelva el caso, fue condenada indebidamente por contrabando a una multa de 3’1
millones de euros.
3)
Concretamente, quien participe tiene que adivinar qué se le pasó por alto: 1) A
la Agencia Tributaria, 2) al Fiscal, 3) al Abogado del Estado, 4) al Fiscal
visador, 5) al Juez de lo Penal, 6) al Fiscal del juicio, 7) al Abogado del
Estado del juicio, 8) a la Audiencia Provincial al resolver el recurso de
apelación, 9) a su abogado, y 10) a mi mismo a la primera lectura (me di cuenta
3 días después).
4)
Nótese que, en conjunto, la Administración se confundió contra la empresa
acusada y su defensa procesal no supo ver un alegato indiscutible que hubiera
dado lugar a la absolución de la misma. La sentencia es larga pero el detalle
es clamoroso; solo hay que saber encontrar la aguja en el pajar. Quiero hacer
ver que el que haya un buen profesional de un lado u otro desequilibra de
verdad la balanza, y que no esmerarte con tu cliente o asunto da lugar a
resultados catastróficos.
5)
El concurso estará vigente entre el 12 de enero a las 7:30 y el 24 de enero a
las 15:00 horas, momento en el que empieza la clase en el ICAB y donde se
resolverá junto con los alumnos del Master.
6)
El premio para el vencedor, además de demostrarse a si mismo que es muy bueno
donde muchos otros fallaron, será un ejemplar dedicado de mi libro “Casos prácticos de derecho procesal penal”
de la Editorial Ezcurra. Para el caso de que ya lo tuviese el ganador, le
enviaré un ejemplar de Actualidad Penal 2017. Los costes de envío y del libro
corren de mi cuenta (vale, ya sé que no es un Ferrari, pero uno es funcionario
y algo hay que hacer para incentivar la participación).
7)
Para postularse a ganador tendrá el interesado que introducir su respuesta como
comentario a este mismo post, con un nombre que claramente le identifique a los
efectos de poder contactar con él y mandarle el libro. Los comentarios, que
desde el comienzo están sometidos a censura previa, quedarán en el archivo del
blog y se subirán todos a mi vuelta de Barcelona (noche del 24-I). Lo hago así
por si alguien se acerca, pero no acierta, no dé pistas a otras personas. El
ganador será el primero que cronológicamente haya dejado la respuesta ganadora.
Debéis
daros cuenta, y lo repito, que hay que responder a la siguiente pregunta: ¿por qué motivo la empresa condenada por
contrabando nunca tuvo que serlo?
8)
Este concurso no admite reclamaciones ni interpretaciones, sean
jurisdiccionales o no.
Si la materia es
de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que
constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral
derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante
sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral
derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeoR
Estimado Juan Antonio:
ResponderEliminarAhí voy con mi propuesta, a ver si doy en la diana.
Conforme al artículo 2.6 de la Ley de Contrabando las personas jurídicas serán penalmente responsables
en relación con el delito de contrabando cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran
las circunstancias previstas en el artículo 31 bis del CP y las condiciones en él establecidas.
Este artículo fue redactado por la Ley Orgánica 6/2011 y que, por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de contrabando entró en vigor el 2 de julio de 2011 (al día siguiente de la publicación de la reforma en el BOE) y no podrá ser exigida por hechos anteriores a esta fecha, a diferencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos recogidos en el CP que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010.
Un cordial saludo y muchas felicidades por tu blog.
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminarBuenos días Sr. Frago. Enhorabuena por el concurso, me ha parecido muy interesante.
ResponderEliminarNo he tenido tiempo de profundizar demasiado en el caso, pero lo primero que me ha llamado la atención es que, habiéndose considerado probado que la mercantil se constituyó con el único objetivo de perpetrar el delito, nadie haya aplicado la doctrina establecida por el TS en su Sentencia 154/2016 (ponente el Sr. Maza, q.e.p.d.), dejando a la mercantil fuera del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis. Esta exclusión del ámbito del 31 bis para el caso de sociedades instrumentales o “pantalla” también se comenta por la propia FGE en su Circular 1/2016.
No sé si irán por ahí los tiros pero, en cualquier caso, me alegra poder participar en su iniciativa. Enhorabuena por su blog, y le animo a seguir difundiendo conocimiento como lo viene haciendo hasta ahora. Es un placer leerle. Un saludo.
En primer lugar felicitarte por tu iniciativa y tu gran blog. Muy útil,Juan Antonio.
ResponderEliminarConsidero que existen dos causas.
A) La fecha de comisión de los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma 2010 CP. Desde el 23 de Diciembre de 2010 entraba en funcionamiento.
B) La empresa se constituyó unicamente para realizar el ilícito, sin que estuviera ya actuando en el tráficl jurídico con una mayor actividad real legal que ilícita o simulada. Así, no hubiera sido oportuno aplicar el 31 bis. Nació como parte de un plan delictivo y no tenia tráfico económico legal superior al del fraude.
Recibe un cordial saludo desde Salamanca, Julio Ballesteros jbs@usal.es
En primer lugar felicitarte por la iniciativa y tu excelente blog.
ResponderEliminarHe pensado las siguientes causas:
1) La fecha de entrada en vigor de la reforma del Cp 2010 es posterior a los hechos atribuidos a la persona jurídica. Desde 23 de Diciembre de 2010 entró en vigor el 31 bis Cp y la importación se realizó antes.
2) La empresa de importaciones nace como parte del plan defraudatorio. No se trata de una PJ con actividad real, legal, con mayores prácticas lícitas que ilícitas, por lo que se constituyó para el concreto delito que se enjuicia.No debió aplicarse el 31 bis ya que la empresa no tenía actividad legal alguna acreditada.
Recibe un cordial saludo desde Salamanca. Atte. Julio Ballesteros (jbs@usal.es)
El error en que incurre la Sentencia 221/2017 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 31-III-2017 es que, tras declarar probado que la mercantil EUROPEA DE ALTERNATIVAS S.L. (CIFB 982342297) no tenía ninguna otra actividad aparente más allá de la actividad delicitva (contrabando) y otras calificables como de cobertura o enmascaramiento de dicha actividad delictiva, se procede a la condena de la misma.
ResponderEliminarPor lo que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trataría de una sociedad de carácter instrumental o "pantalla". La doctrina hace una diferenciación entre las sociedades meramente instrumentales o sociedades pantalla y las sociedades operativas. Las primeras, carecen de cualquier actividad lícita y son creadas o adquiridas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Se entiende que, aunque formalmente son personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31.bis, especialmente en lo concerniente al programa de cumplimiento que exige dicho precepto (corporate compliance). Por lo tanto, las sociedades meramente instrumentales, al carecer de una efectiva relevancia y actuación independiente en el tráfico jurídico, quedan extramuros del ámbito de punición del artículo 31 bis CP. Así lo viene entendiendo la más reciente jurisprudencia, principalmente, la STS 154/2016, de 29 de febrero.
En suma, como bien se apunta en las bases del concurso, la Sentencia incurre en un error clamoroso que hubiera debido dar lugar a la absolución de la persona jurídica, de conformidad con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En Madrid, a 12 de enero de 2018.
Vanesa Hernández Gutiérrez
vanesahernandezg@outlook.com
En primer lugar entiendo que conforme al relato de hechos probados, al que no debemos de ceñir, el acto de importación se tuvo que cometer necesariamente con fecha anterior al 26 de diciembre de 2010.
ResponderEliminarTener presente que la Sentencia da por indeterminada la fecha de la importación.
Dicha indeterminación debe ser examinada, en tanto que si la importación hubiese sido anterior al 23 de diciembre de 2010, no sería aplicable la reforma operada por la ley 5/2010 de 22 de junio de 2010, que reflejaba en el apartado cuarto de su artículo único la creación del art. 31 bis, de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Pues bien, dicha reforma, y por consiguiente la aplicación de dicho artículo, solo sería posible, en caso de que se hubiese demostrado que el acto de importación, se realizó entre los días 23, 24 y 25 de diciembre de 2010.
Si bien, ante la indeterminación de la que hace gala la Sentencia, dicho acto de importación podía haber sido realizado con fecha anterior al 23 de diciembre de 2010, y por tanto aplicable el Código penal anterior a la reforma operada por la ley 5/2010, que no recogia el art 31 bis.
Por tanto tenemos dos legislaciones que pueden ser aplicadas en función de si la importación se realizó antes del 23 de diciembre o entre el 23 de diciembre y el 25 de diciembre de 2010, pues devendría la aplicación del Código penal tras la reforma de la Ley 572010, y por ende la aplicación del art. 31 bis por el que se condena o por el contrario a la aplicación del Código penal anterior a dicha reforma.
La determinación del Código aplicable es nuclear, en tanto que la aplicación del Código penal reformado prevé unas consecuencias, que no están recogidas en el anterior a la reforma.
En cuanto a la fecha de la importación, entendemos que la misma es relevante, y que ante su indeterminación, no puede ser aplicada contra reo, como entendemos que ocurre al presente caso, pues se condena por el art. 31 bis, dando por hecho entonces que los actos de importación se tuvieron que cometer entre los días 23, 24, y 25 de diciembre de 2010, siendo ciertamente contradictorio que por un lado quede indeterminado el dia de la importación y por otro se pueda ser tan preciso de aplicar un código penal que solo puede ser aplicado para los 3 dias ceñidos que se exponen.
Por otro lado, la responsabilidad penal de la personas jurídicas en la ley de represión del contrabando, vienen regulada por el art. 2 apartado 6, la L.O. 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando («B.O.E.» 1 julio).Vigencia: 2 julio 2011, y por tanto en fecha posterior a la comisión del hecho delictivo que se sitúa en fecha anterior al 26 de diciembre de 2010. A lo que aquí compete dicho delito de contrabanado, imputable a persona jurídica solo es posible desde esta modificación, dado que en la redacción originaria entiendo que el delito de contrabanado no entraba dentro del catálogo de delitos de los que era responsable la persona jurídica, si bien desde la reforma referida en este párrafo ya si lo es, si bien los hechos lo son con carácter anterior.
Gonzalo RV (Sevilla)
Conforme consta en los Hechos Probados, la mercantil condenada (Europea de Alternativa, S.L.) es una “sociedad inactiva a sabiendas de que iba a ser utilizada para importar mercancías, sin cumplir con las disposiciones legales vigentes o sin declarar su verdadera naturaleza, a fin de burlar las barreras aduaneras”. Por tanto, podemos concluir de dicho relato factico que estamos ante una sociedad instrumental o pantalla, constituida para cometer instrumentalmente el delito, sin ninguna otra actividad legal.
ResponderEliminarPues bien, este tipo de sociedades son, siguiendo el criterio de la FGE expuesto en su Circular 1/2016, inimputables. Criterio, por otro lado, confirmado en la STS 29-02-2016 (RJ 2016\600) cuando se expone “la sociedad meramente instrumental, o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia”. Con anterioridad se había pronunciado en esa línea el AAN 19-05-2014 (JUR 2016\68724) al señalar “solo cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables”.
En resumen, al tratarse Europea de Alternativa, S.L., de una sociedad pantalla o de fachada, que, como se deduce de los Hechos Probados de la Sentencia, carece de verdadera actividad, organización, infraestructura propia o patrimonio, siendo utilizada como herramienta del delito o para dificultar su investigación, resulta, de conformidad con la doctrina expuesta, inimputable; motivo por el cual resulta improcedente su condena.
Fdo.: Pablo (plg__@hotmail.com).
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ResponderEliminarBuenas tardes,en mi opinión el error reside en no haber apreciado que a fecha de 26.12.2010 no existía responsabilidad penal de las personas juridicas respecto del delito de contrabando. Esta se introdujo con la LO 6/2011, de 30 de junio, que añade el apartado 6 al artículo 2 de la LO 12/1995 de represión del contrabando. Un saludo y felicitaciones por este estupendo blog.
ResponderEliminarSociedad pantalla destinada a la Comisión delictiva que está exenta de responsabilidad penal, de conformidad con la STS de febrero de 2016.
ResponderEliminarHugo Nuño Álvarez.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de contrabando se introdujo por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.
ResponderEliminarLos hechos son anteriores (diciembre de 2010) a la incriminación de las persona jurídicas en el delito de contrabando.
Estimado Juan Antonio, mi nombre es Carlos Trigo Sánchez y, aceptado el reto, intentaré dar respuesta a la cuestión que planteas:
ResponderEliminarEUROPEA DE ALTERNATIVAS, S.L. no debió ser condenada por aplicación de lo establecido en el art. 31 ter apartado 1 CP (antes art 31 bis apartado 2 CP) que con el objeto de evitar que se incurra en un incumplimiento del principio “non bis in ídem” establece de manera expresa que “... Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.“.
A este respecto, la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2011, llega a sostener que "en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan sólo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem”.
En el caso que se presenta, resulta claro que acontece esta situación, pues la identidad entre D. Feliciano y Europea de Alternativas, S.L. es sin duda absoluta y sustancial, siendo por ello procedente imputar tan solo a la persona física la responsabilidad, y ello en aras de evitar la violación del citado principio legal.
Espero haber dado con la tecla......
Saludos cordiales,
Carlos Trigo
En definitiva, más allá de la correcta aplicación de normas penales especiales (pena impuesta por delito) y generales (autoría, responsabilidad civil ex delictum), así como la base jurisprudencial focalizada en el delito de contrabando (haciendo hincapié en que se trata de sentencias en su mayoría previamente dictadas a la entrada en vigor de las modificaciones aludidas) y la relación de conceptos expuestos, es la responsabilidad penal de una sociedad mercantil con personalidad jurídica la que está en tela de juicio pues según el texto legal vigente al tiempo de los hechos, solamente cabría exigirla siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. Y aun a pesar de cumplirse las exigencias de objeto, persona, cuantía y demás extremos requeridos por la legislación sobre contrabando, no se da el requisito de la comisión de delito en relación con la mercantil, todo ello unido a la particularidad de que a una persona jurídica no se le pueden pretender las notas de ‘pretensión’, ‘voluntad’ o ‘intención’ como sí puede (y se debe) reclamar a toda persona física potencialmente responsable de sus actos.
ResponderEliminarPor lo tanto, la sociedad mencionada y declarada criminalmente responsable por contrabando no debería haber sido condenada, por incumplir tal actuación judicial el principio de irretroactividad y la temporalidad de las leyes penales. La solución o, al menos, intenta de enmienda, se hallaría en la interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo para lo cual, como previene el fallo judicial, se prevé un plazo de cinco días desde su notificación.
[2]
Cristina Bercero.
Buenos días.
ResponderEliminarComo respuesta a la propuesta planteada en el post, y dado el interés jurídico de este tipo de asuntos, me gustaría aportar alguna apreciación que pudiera ayudar a dar respuesta a la pregunta señalada. Ante todo, gracias por su atención.
Atendiendo a las circunstancias personales y objetivas del caso presentado, no parecería que existiese duda alguna sobre el proceder de la Administración de Justicia tanto en relación con la imposición de penas individualizadas como la detallada exposición doctrinal y jurisprudencial en que basa su fundamentación y posterior fallo en consonancia con el pronunciamiento en instancia inferior.
No obstante, si se pone la lupa sobre el aspecto temporal en el que se mueven hechos y consecuencias jurídicas, cabría plantearse la cuestión de si se ha cometido un error judicial no tanto en la interpretación sino en la aplicación legal. Y ello no por haber acudido a legislación distinta del ámbito jurisdiccional competente para el caso; se trataría más bien de una desatención a la vigencia de unas y otras normas. Porque aun resultando indiscutible la aplicación de las reglas penales especiales respecto a la responsabilidad individual, desentona la aplicación de medidas llevada a cabo contra la persona jurídica penalizada. Dichas medidas tienen en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código penal, introducido mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Nada cabría objetar de no ser porque tal precepto fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de ese mismo año, casi cinco años después de la constitución de la mercantil sancionada y dos años y medio más tarde de la intervención por supuestos delitos de contrabando y contra la Haciendo posteriormente confirmados mediante sentencia y que, como se ha comprobado, estima la Audiencia Provincial contra recurso de la defensa. Así pues, nos encontramos ante la subsunción de un supuesto en la letra de una norma que no regía en el momento de la comisión de los hechos. Teniendo en cuenta las disposiciones transitorias del Código y el régimen de transitoriedad de nuestro ordenamiento (v. artículo 9.3 de la Constitución), no parece ni que se cumpla con la exigencia de irretroactividad (en términos generales) ni con el estricto respeto a los términos “vigencia” y “derogación” como pilares de la temporalidad del Derecho.
[1]
Cristina Bercero
[continúa]
ResponderEliminarEn definitiva, más allá de la correcta aplicación de normas penales especiales (pena impuesta por delito) y generales (autoría, responsabilidad civil ex delictum), así como la base jurisprudencial focalizada en el delito de contrabando (haciendo hincapié en que se trata de sentencias en su mayoría previamente dictadas a la entrada en vigor de las modificaciones aludidas) y la relación de conceptos expuestos, es la responsabilidad penal de una sociedad mercantil con personalidad jurídica la que está en tela de juicio pues según el texto legal vigente al tiempo de los hechos, solamente cabría exigirla siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. Y aun a pesar de cumplirse las exigencias de objeto, persona, cuantía y demás extremos requeridos por la legislación sobre contrabando, no se da el requisito de la comisión de delito en relación con la mercantil, todo ello unido a la particularidad de que a una persona jurídica no se le pueden pretender las notas de ‘pretensión’, ‘voluntad’ o ‘intención’ como sí puede (y se debe) reclamar a toda persona física potencialmente responsable de sus actos.
Por lo tanto, la sociedad mencionada y declarada criminalmente responsable por contrabando no debería haber sido condenada, por incumplir tal actuación judicial el principio de irretroactividad y la temporalidad de las leyes penales. La solución o, al menos, intenta de enmienda, se hallaría en la interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo para lo cual, como previene el fallo judicial, se prevé un plazo de cinco días desde su notificación.
[2]
Cristina Bercero
Buenos días, con respecto al concurso propuesto mi respuesta es la siguiente: en la sentencia hace referencia a las fechas de constitución de la sociedad, 12.03.2010 y en los hechos probados que "la mercantil EUROPEA DE ALTERNATIVA importara, en fecha no precisada pero, en todo caso, anterior al 26.12.2010, un total de..." La modificación del vigente código penal producida en el año 2010 entró en vigor el 23.10.2010 no existiendo hasta ese momento el art. 31 bis. Según el art. 31 de ese momento "1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
ResponderEliminar2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó."
Por lo tanto, si no se puede acreditar que los hechos ocurrieron con posterioridad al día 23.13.2010, fecha de entrada de la modificación del código penal por el que las personas jurídicas son penalmente responsables. Se debería haber solicitado que el código aplicable a la fecha de los hechos era el anterior a la modificación de fecha 26.06.2010 y entrada en vigor el 23.12.2010, por lo tanto la empresa solo debería haberse hecho cargo del pago de la multa de forma directa y solidaria, pero no condenada por el delito de contrabando.
Un saludo
Enrique García (itu-13@hotmail.com)
Buenos tardes, Juan Antonio:
ResponderEliminarEn primer lugar, darte la enhorabuena por el blog. Cada vez me encuentro más a menudo visitándolo.
Respecto a la Sentencia de la Audiencia Provincial, indicarte lo que yo creo que falla y que podría haber salvado a la persona jurídica. En mi opinión, el problema está en el automatismo (derivado de una aparente confusión con la responsabilidad civil, parece ser) de la condena a la persona jurídica.
La sentencia, en su página 10, señala que “Conforme a lo expuesto procede concluir dictando sentencia condenando a Feliciano como cooperador necesario del delito de contrabando enjuiciado pues, como apuntó el Ministerio Fiscal, cooperó con actos sin cuya aportación el resultado no se habría producido, como es la constitución de la persona jurídica para llevar a cabo la importación”. A renglón seguido, y sin ningún tipo de argumentación, señala que “Procede igualmente la condena de EUROPEA DE ALTERNATIVAS, S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, que fue introducido por LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el 23.12.2010”.
Este es precisamente el automatismo al que me refiero, propio de una responsabilidad vicarial o heterorresponsabilidad (en línea con la exégesis propugnada por la CFGE 1/2011, ampliamente superada por nuestro TS en ya varias sentencias dictadas a lo largo de 2016 y que optan por la autorresponsabilidad).
Como señala Carlos Gómez-Jara, la comisión del delito por parte de la persona física es el presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero no su fundamento. Al comentar este autor la STS de 2 de septiembre de 2015, aprecia este mismo automatismo en la sentencia de la que trae causa la referida sentencia: “Como se puede evidenciar, la condena de la persona jurídica se deriva de un automatismo objetivista, más propio de una declaración de responsabilidad civil sobre la base del artículo 120.4 CP que de una declaración de responsabilidad penal ex artículo 31 bis) CP”.
Así pues, yo creo que la línea de defensa debió haberse volcado sobre la falta de la mención a la culpabilidad de la persona jurídica que permitiría, en su caso, imponer la pena por el delito de contrabando (art. 2.6 Ley 12/1995 en relación con el 31 bis CP).
Un saludo y enhorabuena de nuevo.
La responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos de contrabando está prevista en el artículo 2.6 de la LO 12/1995, y fue introducida en nuestro ordenamiento por la LO 6/2011, que entró en vigor -en esta cuestión- el 1 de julio de 2012, esto es, después de los hechos enjuiciados en la Sentencia analizada.
ResponderEliminarEn el segundo párrafo de la página 2 de la sentencia propuesta se recoge: “la mercantil EUROPEA DE ALTERNATIVA importara, en fecha no precisada pero, en todo caso, anterior al 26.12.2010, un total de 369.560 cajetillas de la marca Malboro”.
ResponderEliminarLuego, en la parte inferior de la página 10: “Procede igualmente la condena de EUROPEA DE ALTERNATIVAS, S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal , que fue introducido por LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada
en vigor el 23.12.2010“.
Por la forma en que formula usted el juego, dando a entender que estamos ante un error de peso y -entiendo, además evidente-, me aventuro a decantarme por una aplicación retroactiva del artículo 31 bis de nuestro Código Penal porque, en la medida en que, si bien los hechos sí fueron cometidos durante el período de vacatio legis de la norma, no será hasta el 23 de diciembre de ese año cuando esta entre en vigor. Lo que quizás es más llamativo del error en mi opinión, es que se haga expresa mención de ambos extremos y continue pasando desapercibido.
Sin más, este asiduo y fiel seguidor le felicita por la magnífica selección de contenido que realiza, y que nos permite a los entusiastas del derecho penal mantenernos actualizados sobre materias cuya búsqueda, de no ser por publicaciones como la suya, resultaría una tarea arduamente complicada.
Un saludo y espero con ansia su respuesta.
Cristian Campos
Creo haber encontrado la aguja! a pesar de mi inexperiencia en el ámbito penal, a mi modo de ver se está condenando a la empresa sin que previamente haya sido acusada, porque en todo momento se habla de un único acusado (la persona física). Por lo tanto, para que la persona jurídica puediera haber sido condenada, previamente debería haber sido acusada (y previamente a ello imputada debiendo haber declarado -mediante su representante legal- en fase de instrucción). Al menos estas circunstancias no se detallan en la Sentencia. Mi nombre es Alicia Tolosa Bozal y puedes localizarme en facebook como ATB abogada. He de reseñar además que ya dispongo de tu libro "casos prácticos de derecho procesal penal" que dicho sea de paso, me parece muy interesante.Un saludo
ResponderEliminarBuenas tardes, supongo que a estas alturas ya habrán sido muchos los que hayan dejado su respuesta, pero por aquello del amor propio o "pique sano" me atrevo a dar mi solución:
ResponderEliminarla empresa no debió ser condenada por el art. 31. bis CP pues queda acreditado en la sentencia que se trata de una sociedad unipersonal, con administrador unico, con domicilio social en la propia vivienda del administrador, y en definitiva sin estructura societaria alguna. Resulta por tanto inimputable de manera analógica a como lo son las sociedades pantalla (STS 154/2016). Asimismo, la identidad entre gestor y sociedad, supondría en caso de condena a la empresa, una clara violación del prinpio "non bis in idem". Y por último, la Circular FGE 1/2016 señala que las sociedades sin estructura organizativa son inimputables, lo que acontece en supuestos de sociedades unipersonales.
Ignacio A. (iarredondo753@gmail.com)
La empresa no debió der condenada puesto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas del artículo 31 bis del Código Penal se establece por un defecto de organización, es un injusto IMPRUDENTE, y hemos de tener en cuenta que el artículo 16 del Código Penal únicamente admite la comisión dolosa de un delito en grado de tentativa. Además, si no existe una culpabilidad de la persona física por la comisión de un delito, puesto que se ha condenado en grado de tentativa, tampoco podrá haber una responsabilidad penal de la persona jurídica. El delito de la persona física es una condición objetiva de punibilidad para que la persona jurídica pueda ser responsable.
ResponderEliminarOSCAR TABOADA CUADRADO (Alumno del Máster en Compliance del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona)
Como respuesta a la pregunta en relación a la sentencia, la empresa condenada por contrabando, nunca tuvo que serlo, porque por sus características, no era considerada una persona jurídica imputable. Es decir, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 31 bis CP, sino los requisitos de una persona jurídica meramente instrumental.
ResponderEliminarEn primer lugar, porque se trataba de una sociedad con poco personal (en este caso, el administrador único y terceros con los que concertó dicha sociedad); en segundo lugar, porque el domicilio social correspondía con la del particular administrador único; y, en tercer lugar, porque se trataba de una sociedad sin apenas actividad y con un fin social difuso, es decir, que detrás del objeto social de la “exportación de todo tipo de negocios de hostelería y restauración, incluso pubs y discotecas”, se estaba ocultando la actividad real del negocio, que era la importación de las cajetillas de Malboro para cometer el delito de contrabando.
En lo que respecta a las consecuencias jurídicas, la empresa nunca debió ser condenada por el delito de contrabando, sino condenada de acuerdo con las reglas del artículo 66 bis 2 CP. Dicho artículo dice que para la imposición de las sanciones previstas en los apartados c) a g) del artículo 33.7 CP por un plazo superior de dos años, será necesario que se de alguna de las siguientes circunstancias: que la persona jurídica sea reincidente, o en este caso, de “que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”. Por lo tanto, no se condenaría a la persona jurídica a una pena de multa de 3,1 millones de euros por el delito de contrabando, sino que se aplicaría la pena correspondiente en el artículo 33.7 CP.
En conclusión, aunque formalmente esta sociedad sea una persona jurídica, carece materialmente del suficiente desarrollo organizativo para que se le aplique las reglas del artículo 31 bis CP, puesto que la sociedad se constituyó con base a una idea delictiva, cuya consecuencia jurídica suele ser mayoritariamente la disolución.
De acuerdo con los hechos probados, "la mercantil EUROPEA DE ALTERNATIVA importara, en fecha no precisada pero, en todo caso, anterior al 26.12.2010, un total de 369.560 cajetillas de la marca Malboro".
ResponderEliminarPues bien, debe tenerse en cuenta que Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, por la que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 (apenas 3 días antes de que la mercancía llegase al Puerto de Valencia).
Asimismo, debe prestarse atención al lugar de origen de la mercancía, es decir, China. Resulta evidente que el transporte marítimo de mercancías de China a España, demora mucho más que tres días. Esto supone que gran parte (sino todas) de las actividades penalmente reprobables llevadas a cabo por la mercantil EUROPEA ALTERNATIVA S.L., se desarrollaron mientras la responsabilidad penal de las personas jurídicas todavía no estaba en vigor.
Por último, el delito quedó en grado de tentativa, puesto que, como se recoge en los hechos probados "La mercantil EUROPEA ALTERNATIVA S.L., no pudo disponer de la mercancía, porque nunca le fue entregada". Esto implica que ni siquiera pueda sostenerse que el delito fue consumado cuando la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya había entrado en vigor.
En conclusión, atendiendo a lo expuesto, la mercantil no debió haber sido condenada por los siguientes motivos:
1) Dada la (reconocida) imprecisión que afecta a la fecha exacta en la que EUROPEA ALTERNATIVA S.L. comenzó con la ejecución del delito de contrabando de tabaco, estimar que se produjo dentro de los tres días que llevaba en vigor la responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulta, no sólo poco razonable, sino que, además, es contrario al principio in dubio pro reo.
2) Dado que, como parece ser, en el momento de los hechos no se encontraba vigente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la condena de EUROPEA ALTERNATIVA S.L. vulnera la prohibición de irretroactividad de las leyes penales desfavorables (Disposición transitoria primera Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).
Fdo. Pablo Lightowler-Stahlberg Juanes
PD: Únicamente agradecer la labor del foro que considero muy enriquecedora, así como este tipo de iniciativas y la oportunidad de participar. Un saludo.
En corrección radical con mi primera respuesta, dispongo de la siguiente: La empresa condenada por contrabando nunca debió serlo porque se debió condenar la responsabilidad civil por dicho delito. Teniendo en cuenta que hubo una deuda tributaria respecto al IVA y al Impuesto Especial Labores del Tabaco, se debió aplicar el artículo 4 de la LO 12/1995 de Represión de Contrabando, que dice que en los procedimientos por delito de contrabando, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción o por alguna de las causas previstas en el artículo 251.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Determinada jurisprudencia corrobora esta posición que debería haberse aplicado en la presente Sentencia. La SAP de Sevilla nº52/2012, de 10 de octubre (rec. 1214/2012) presenta el mismo caso objeto de estudio de la SAP de Valencia, y que sin embargo, condenó por responsabilidad civil a los acusados responsables del delito de contrabando. Del mismo modo, la STS nº1024/2013 de 19 de diciembre (rec. 229/2013) confirma esta última sentencia la indemnización conjunta y solidaria al Estado, de 1.714.718,70 euros, así como la ejecución de la misma, conforme al artículo 4 bis de la LO 12/1995.
ResponderEliminarTras haber deducido que podría haber sido pasada por alto cierta reforma reciente y de gran importancia (LO 1/2015) por parte de todos los implicados en el procedimiento, no parece que esto pudiera ser muy creíble dada la magnitud de la reforma a la que hacía referencia.
ResponderEliminar¿Más podría ser que no se hubiera tenido en cuenta la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado referente a la responsabilidad de las personas jurídicas y que en no pocas ocasiones ha sido aludida aquí en relación con este tema?
Teniendo en cuenta que la Fiscalía contempla cuatro delitos que, tipificados como potencialmente cometidos tanto por personas físicas como jurídicas, parte de la doctrina añade a esta 'breve' lista otros más entre los que se encuentra el delito de contrabando, pudiendo ser cometido por imprudencia grave y haciéndolo extensible a la responsabilidad de personas jurídicas en consonancia con el artículo 31 bis del Código penal. Dado que en este caso podría haber sido absuelta la empresa respecto de la imputación de contrabando, ello sería porque faltarían notas y requisitos necesarios para poder hablar en términos de culpabilidad o, mejor dicho, de ilicitud. Y ello en consonancia con la necesidad de una efectiva vigilancia e igual control, así como de un cumplimiento riguroso de la normativa en este aspecto o 'compliance' que no parece que se llevara a cabo con la empresa parte en el proceso.