Absuelta una sociedad civil en Santander, ¿por falta de personalidad jurídica?

La sentencia 23/2018 de la Sección 1ª de la Audiencia de Santander, de 22-I-2018, ha revocando una sentencia de un Juzgado de lo Penal y contra el criterio, entre otros, de la Fiscalía.

En un Juzgado de lo Penal de la capital cántabra se dictó el siguiente pronunciamiento (entre otros que afectan a su administrador):

“DEBO CONDENAR Y CONDENO a ILONA S.C Como coautora penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390.3 del Código Penal en concurso del art. 77 del Código Penal , con un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUARENTA MIL EUROS DE MULTA”.

Dejando al margen que la falsedad documental no es un delito de los del catálogo de personas jurídicas y que estamos ante un sistema de delitos tasados (31 bis 1. a y b Cp), la sentencia estudia dos problemas interesantes en su FJº 2º.

Sobre la pretendida indefensión de la sociedad:

“En el presente caso, no cabe apreciar la nulidad invocada por cuanto en ningún momento se ha generado indefensión a la acusada, ILONA SC, sociedad civil constituida por contrato privado de fecha 23/01/2012 (folios 79 y siguientes), con un capital social de 1.000 euros, de los cuales 950 fueron aportados por el acusado, Sr. Pedro Enrique, y los 50 euros restantes, equivalente al 5% del capital, por un tercer sujeto; haciéndose constar en el documento de constitución que la administración y representación de la sociedad, a todos los efectos, correspondería al Sr. Pedro Enrique.

Ciertamente, la posibilidad de intervenir en el proceso de ILONA se ha salvaguardado en todo momento, como resulta de las siguientes diligencias: declaración como investigado (al folio 206), notificación personal del Auto de apertura de Juico Oral (folio 281), escrito de defensa (al folio 298, presentado por la Procreadora Sra. Gutiérrez Valtuille en nombre y representación de ambos acusados), diligencia de citación para el acto del juicio (folios 320 y 337), o escrito presentado por la representación procesal del ambos acusados solicitando la suspensión del acto del juicio por coincidencia de señalamientos (folio 321). De todas ellas resulta que la sociedad tuvo conocimiento de cada una de las fases del procedimiento, teniendo, además, la posibilidad real de intervenir en ellas a través de su legal representante y partícipe casi único, Sr. Pedro Enrique, propietario, como veíamos, del 95% del capital social y única persona designada a efectos de representación y actuación por parte de la sociedad, como él mismo reconoce en el acto del juicio. Pretender, pues, ahora que el otorgamiento del poder a favor del Procurador se efectuó únicamente por el Sr. Pedro Enrique en su propio nombre y no en el de la sociedad no deja de ser una artimaña procesal que no debe prosperar, precisamente porque el apoderamiento implícito o de facto que se produjo fue tácitamente aceptado tanto por la Procuradora, que así lo rubrica, como por el administrador legal de la sociedad, Sr. Pedro Enrique, perfectamente conocedor en todo momento del desarrollo del procedimiento, razón por cual la posible irregularidad o improcedencia de la declaración de rebeldía que realizada el Magistrado en Sentencia, al carecer de relevancia material, se ve privada de toda virtualidad anulatoria, al no ser causante de indefensión alguna a las partes.”.

El supuesto error de la instancia que origina que la Audiencia absuelva:

“Ello no obstante, ocurre que nos encontramos ante una sociedad civil que, per se, carecería de personalidad jurídica propia, respondiendo sus socios de forma personal e ilimitada de las deudas de la sociedad, una vez liquidado, en su caso, el patrimonio de la sociedad. Así, especialmente ilustrativa resulta la Sentencia de la AP de A Coruña, de 9 de marzo de 2012 (Civil), que señala que: "En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un número de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios. Las normas administrativas de carácter fiscal no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un número de identificación fiscal, diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades, es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros rentas".

En el presente caso, consta que la sociedad ILONA SC posee un número propio de identificación fiscal por cuanto así se indicó en el contrato de arrendamiento del que trae causa la presente (folios 84 y siguientes), en el que se hace constar que el acusado, Sr. Pedro Enrique, interviene en su propio nombre y en el de la sociedad, ILONA, con NIF J-39758255, que se presenta, pues, erróneamente en el tráfico como ente autónomo, sin serlo, razón por la cual no cabe exigirle responsabilidad penal por la vía del art. 31 bis del Código Penal, al no concurrir el presupuesto básico del mismo, esto es, al no tratarse de un ente con personalidad jurídica propia.

En consecuencia, no ha lugar a declarar la nulidad de las actuaciones pero si a revocar el pronunciamiento que condena penalmente a la sociedad, que se suprime y se deja sin efecto.”.

Es cierto que la Audiencia debería haber usado alguna sentencia posterior a 2012: desde 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil tributan por impuesto de sociedades, mientras que antes lo hacían por IRPF a través del régimen de atribución de rentas (arts. 86 y ss de la Ley del IRPF).

En este sentido, en el apartado III del Preámbulo de la ley del impuesto de sociedades (Ley 27/2014), podemos leer:

“En el ámbito de los contribuyentes, se incorporan al Impuesto sobre Sociedades las  sociedades civiles que tienen objeto mercantil, y que tributaban hasta la aprobación de esta Ley como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a través del régimen de atribución de rentas. Esta medida requiere incorporar un régimen transitorio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que regule la traslación de este tipo de entidades como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a contribuyentes de este Impuesto.”.

También se podría haber citado, por esto de que el Derecho no es aportar criterios de autoridad cuando tienes un artículo que claramente te lo dice, el 1669 Cc:

“No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.

Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.”.

Desde el momento en que le estás pidiendo a la AEAT un CIF para operar jurídicamente, muy secreto no es que seas.

Sin embargo, esta sentencia podría haber citado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 121/2012, de 7-III-2012, ponente Excmo. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, por esto de que es del Tribunal Supremo, que en sus apartados 38 y ss dice:

“6. La personalidad y regularidad de la sociedad civil no inscrita.

38. A diferencia de las sociedades mercantiles, cuya actividad exigía algún tipo de publicidad por razones de seguridad del tráfico económico, las sociedades civiles no requerían su inscripción en registro alguno ni siquiera cuando adoptaban "formas mercantiles" -de ahí que no existiese obstáculo a la inscripción del inmueble a nombre de SOCIEDAD DE AMIGOS en el Registro de la Propiedad -.

39. El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros"-, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio, afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros"), sin necesidad de inscripción.

40. A tal conclusión no se opone que el art. 117 del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 admitiese su inscripción, al disponer que "[e]n el libro de sociedades se inscribirán: (...) 2º Las sociedades civiles que se constituyan con arreglo a lo prevenido en el art. 1670 del CC", lo que también admitía el 84.1º del de 14 de diciembre de 1956, al permitir la de las sociedades que se constituyan "con arreglo a las disposiciones o formas del CCom". -en dicha fecha el art. 16 del CCom se refería a la inscripción de "las sociedades" sin otras precisiones-.

41. Tampoco se contenía referencia alguna a la inscripción de sociedades civiles con forma mercantil en el art. 81 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre , que, al identificar los sujetos y actos de inscripción obligatoria, en el art. 81 dispone que "[s]erá obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (...) b) Las sociedades mercantiles",

42. Finalmente, el Reglamente aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, tampoco se refería a las sociedades civiles, lo que fue determinante de que la disposición adicional Única del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, añadiese un apartado 3 al art. 81 , con el siguiente tenor "[p]odrán también inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil", y el art. 269 bis cuyo apartado 1 disponía que "[l]as sociedades civiles con forma mercantil serán objeto de inscripción con arreglo a las reglas aplicables a la forma que hubiera adoptado", no obstante lo cual, habida cuenta de que el art. 16.1 CCom, en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, dispone que "[e]l Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de: (...) 2º) Las sociedades mercantiles (...) 5º) Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la ley", por elementales razones de jerarquía normativa y reserva de Ley fueron anulados por la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 (Recurso contencioso-administrativo 526/1998).

43. En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla "il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..."(Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.”.

En resumidas cuentas, la Audiencia cita una sentencia de una Audiencia, no busca lo que dice el Tribunal Supremo, no sabe lo que dice la regulación tributaria (que las reconoce como sujetos del impuesto de sociedades, que por algo será y eso por no entrar en las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos 2378 y 2394/2015), y no cita el Código Civil o el Código de Comercio. Luego oigo a los jueces y sobre todo a sus asociaciones decir que se oponen a las especializaciones internas y así luce todo lo que se salga del robo de una cabra o una pelea de discoteca.

Hay que recordar que si el ente tiene personalidad jurídica se aplica el 31 bis Cp. Si carece de dicha personalidad jurídica (herencia yacente, unión temporal de empresas o UTE, comisiones de festejos de un ayuntamiento, sociedades civiles para esta sentencia, sociedades mercantiles todavía en formación, al no haberse inscrito, por ejemplo, en el Registro Mercantil, etc.), lo que se puede aplicar (es facultativo para el juez o tribunal), es las medidas accesorias para entes sin personalidad jurídica (129 Cp), con todo lo que ello conlleva procesalmente hablando en cuanto a personación, derechos procesales, carga de la prueba, etc.

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